中华法系需要正名吗?

 

感谢西北师范大学法学院的三位教授对拙著《中华法系的过去与未来-重建中华法系刍议》的宝贵意见,其中王勇和田庆锋两教授不约而同地对“中华法系”这一名词的使用提出批评,当时我并未在意。今年七月初,在湖北大学举办的“重思中华法系与现代法治”学术研讨会上,魏治勋教授在其“中华法系概念的异化起源与要素化复兴”[1]论文中,对“中华法系”一词的使用也颇有微词。最近在爱思想网的“中华法系专题讨论”的专栏中又看到吴欢的“‘法系’的知识考古”一文。于是我想,如果在中华法系一词的使用上在学术界都有如许争议,遑论中华法系的历史继承和深层挖掘。何况王、田两教授的批评是针对拙著作出的,我理应给予回答,尽管我认为这一问题无甚重要,并且有民族自尊心勃发的偏执。但另一方面,透过王、田两教授的批评,结合魏治勋教授的论证,确实还是有一些问题有待澄清,故有此文。

一、中华法系的称谓无须多言

王勇教授说:“我感觉,法系这个概念或思维方法,也是法律东方主义的产物。据常州大学法学院张建教授研究,法律东方主义具有特定的立场:西方中心主义;特定的逻辑:弱化、丑化及矮化东方;特定的目的:建立政治经济文化霸权。所以,我对使用‘中华法系’这个概念,心里有些不畅快。是否可考虑使用潘维提出的“中华体制”这个概念?或者,可不可以使用‘中华法统’或‘中华法宗’这样的概念?因为,如果有多个‘法族’,要追溯其共同的源头,应该是有‘法宗’或‘法统’的。没有法宗的法族,总觉得有点匪夷所思。周公制礼(宪)三个要旨是:尊祖→敬宗→收族。三者是步步递进的,思路很清晰,主旨很明了。”[2]

田庆锋教授没有专门谈这个问题,但在字里行间,透露出对“法系”一词使用的不同意:“对相关概念也缺少界定,如‘法系’,在此建议界定为‘法律体系’,或中华法文化,不建议按照西方法系的概念去界定。”[3]

比照王、田两教授的简明扼要,魏治勋教授的论证可谓长篇大论,他的“中华法系概念的异化起源与要素化复兴”一文,有三万多字,对中华法系一词的起源及变化,多有论说:“察诸‘法系’与‘中华法系’概念的近代起源,其最早来自日本学者穗积陈重于1884年发表的《法律五大族之说》一文中提出的‘法族’(genealogy of law /family of law)一词。日本学者石部雅亮指出,穗积陈重积极宣讲进化主义的法学,并将‘自然淘汰或者适者生存等法则’运用到了对世界各大法律传统的观察与命运判断之上,因而提出了‘如若五大法族之间亦形成自然淘汰,则其中能生存者必有之,将灭亡者亦必有之’的预想,并遽然下定了‘首先灭亡者,必支那法族’[4]的判断,认为向优势法族、罗马法族转换的方向是其他法族的必然选择,若非如此则只有死路一途。[5]”

在探讨了中华法系一词的最初起源之后,魏教授进一步指出:“明治维新时代日本上层官僚和学界精英对待其曾经的文化父辈及其法律制度体系的态度反转之决绝与冷酷,恰切地反应了其典型的‘东方主义’思维对其政治法律理念的覆盖和掌控。关于法律东方主义的核心观点及其话语逻辑,中国学者准确地概括为:‘法律东方主义’作为西方世界的一种强势话语体系,是在西方的现代化历史与现代性的思维结构中,将西方文明视为衡量世界各国的发展水准并以之为法律权利享有的根据,其自身以‘文明’自居,将东方视为‘野蛮’‘落后’与‘未开化’之地,从而构建出一个等级秩序的、压迫性的‘文明世界’版图,并以之为殖民扩张和对外侵略的‘思想工具’,由此构建起以西方‘文明国家’为主导的、不平等的国际关系。[6]”

日本学者的这种绝然态度,魏教授为之述其原由:“为什么‘东方主义’会成为极富歧视性、偏见性和排斥性的‘中华法系’(支那法族)的理论基础并为日本帝国主义的侵略扩张背书?这一切都源自‘东方主义’自身蕴含的观念体系的霸权倾向。按照赛义德的界定,‘东方主义’是一种支配、重构东方,并对之行使权力的西方文体 (Western style),是西方为了自己的经济、政治、文化利益而建构的一整套对东方的理解模式。在东西方二元对立的话语——权力结构下,东方主义视野中的东方总是充满落后愚昧、荒诞无稽、神秘奇诡,而西方则是理性、进步、科学、文明的象征。在东方主义这套话语——权力网络系统中,东方被置于西方文化的权力话语之下,东方文化被‘他者化’了,成为被评判、被研究、被描写的对象,以确证作为中心的西方文化。东方话语权的丧失与西方对话语权的独占,充分表明了东西方之间的不平等权力关系。就此而言,‘东方学不是欧洲对东方的纯粹虚构或奇想,而是一套被人为创造出来的理论和实践体系,蕴含着几个世代沉积下来的物质层面的内含,这一物质层面的积淀使作为与东方有关的知识体系的东方学成为一种得到普遍接受的过滤框架,东方即通过此框架进入西方的意识之中,正如同样的物质积淀使源自东方学的观念不断扩散到一般的文化之中并且不断从中生成新的观念一样。’[7]东方主义和东方学的背后机制则是‘欧洲中心主义’,欧洲中心主义是西方近代以来长期形成的历史观念,是一种主观建构起来的分别以西方文明和东方文明为中心——边缘的根深蒂固的价值信念和知识体系,‘……‘欧洲中心主义’的真正部分并不是……偏见意义上的态度问题,而是……一个学术问题,一种训练有素的专家意见。确切地说,欧洲中心主义包括一整套信条,这些信条是经验主义现实的说明,教育者和不带偏见的欧洲人把这些说明看作是真理,看作是得到‘事实’支持的命题。’[8]中国学者将欧洲中心主义要义凝炼为:‘以西方国家创造和主导世界历史为圭臬的政治观念、价值观念以及思维方式和话语系统’。[9]欧洲中心主义及其扩大形态的‘西方中心主义’,在其不断积淀、强化和传播过程中,逐渐形成了一种稳固的特征:‘或把‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’血缘化和地理化;或把形成‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’绝对化(即‘制造’出其他民族国家必须亦步亦趋追随的轨迹);或把‘领先地位’及其所造就的‘不平等关系’永恒化,从而把西方的‘优势’转化为探讨一切问题的认识框架和话语表述的核心要素。‘[10]”

魏教授继续深挖:“更为可怕的是,随着西方的扩张,对西方力量的崇拜也在扩张,‘法律东方主义’甚至在那些被奴役被侵害的东方国家内部也日益成为一种具有政治正确性的‘内在观点’,‘……用进化论的话语来诠释:这五大法族互相竞争、此消彼长,内中的规则正是优胜劣汰,而其中最典型的例子莫过于‘支那法族’的解体。作为‘支那法族’成员之一的日本,也正面临着这样的威胁,而要摆脱这样的威胁,就必须改革或改良本国法律。而改良的方向,则自然是以西方法律为典型代表的‘共同法’。最终,法族的划分又将在‘共同法’语境下丧失立脚点,五大法族说恰恰内含着自我解构的诱因。‘[11]于是,那些他们曾经珍视千年并生活与其中的制度与文化瑰宝,在其子民心目中转眼间就变成令人生厌的、应予唾弃的不合理存在:‘‘中华法系’一词在中国学术界的登场,……它源自西方……对以中国为中心的东亚传统法律文化所发展出来的一种欧洲中心诠释。晚清、民国的中国知识界和在中国慢慢萌芽的现代或西式法学界与法律专业界,在向西方取经学法的过程中,也同时承接了这种以西方为中心的法系概念和其具体的中国应用——‘中华法系’。从这一个源头来看,中国人对‘中华法系’的理解,接近‘五四’的反传统精神,基本上是西方的、批判的、甚至是轻视和唾弃的。’[12]”

最后,魏教授给出结论:“经由前文的梳理和辨析,关于‘中华法系’概念的异化性起源及其构成法系类型的基本要素或判断标准有了基本的了解:‘中华法系’概念之被提出,即非作为一个纯粹事实描述性的学术概括活动的产物,亦非对身在其中的制度体系具有法教义学色彩的建构性诠释,也非基于主体间性视角的反身性省视才具有的新发现,而是一种出于特定历史哲学和价值观念的‘污名化建构’,它既不客观,也不正当,更不具有合理性,但却成为一种被广泛接受的‘一整套信条’,因而使得‘中华法系’概念从诞生伊始,就不得不成为一个被严重有意识建构的充满异化色彩的概念。但越是如此,旧的‘中华法系’概念及其话语系统就越应当成为必须破除的对象。同时,研究法系理论的学者们总体上都倾向于建构一套关于鉴别法系成立与否的标准体系,但在呈示各自关于法系构成的要素结构之后,却又难以形成具有内在合理性的公认的理论学说。这就要求我们,必须在关于法系成立的要素标准方面做出新的探索,才有可能为‘中华法系’概念的重构奠立基础。”

通观三位教授对中华法系的异议,可以归纳为三点:1,这一名词是敌视中国的日本学者首先提出来的;2,此一名词是法律东方主义的副产品;3,这一名词代表对中国传统法律的蔑视和抛弃。

这三点其实都存在一定的问题,首先,就算此词由穗积陈重首开其例,但他用的是“支那法族”而非“中华法系”,按学者们的考证,最先明确使用“中华法系”的是中国人梁启超或“攻法子”。其次,法律东方主义即使存在,也不是特指中华法系的,而是泛指东方的法律文化,就算中国传统法律不用“中华法系”这一名称,或用“中华法宗”或“中华法律体系”,也同样会成为法律东方主义扫荡的对象,和用不用“中华法系”关系不大。再有,西方殖民者对中华法系的蔑视和抛弃,是针对实体性的中国传统法律文化,而不是针对中华法系这一名词,你不要以为你换一个马甲别人就高看你一眼了。

更主要的在于,中华法系这一名称,正正当当,足资垂范。中华,是中国之另名,千古不易,辉耀世界;法系,系一国或一类法律文化的概括,主要是事实描述;中华、法系联用,以标明中国数千年法律传统的体系化,传承性,何陋之有,岂耻言之!何况,中华法系作为中国传统法律体系的代称,不论是国内学术界还是国外学术界,都是公认的;也不论是否定中华法系的学者还是肯定中华法系的学者,都明白中华法系指代的是中国传统法律文化。这就足够了。

何须在中华法系这一名称上纠缠呢?

二、中华法系的内容却需深究

我们不同意在中华法系这一称谓上纠缠,是因为这一称谓的指代是明确的,真实的。但我们并不否认国内国际都有学者对中华法系这一曾经存在的法律事实持否定的态度,甚至还有污名化的企图。不过,对这种否定或污名化,不是靠中华法系这一名称的洗刷,而是要靠对中华法系这一实体作深入的辨析。

田庆锋教授批评我在拙著中对中华法系这一概念缺少界定。这确实是个问题。我结合前人的论说,曾作过这样的界定:“中华法系是世界五大法系之一,在中国数千年历史中逐渐成形,不断完善,是中国原生的法律体系,它以德、礼为主要内容,《唐律疏议》系其定鼎之作。中华法系曾经幅射中国周边国家,成为这些国家法律的母本,形成东亚中华法系文化圈。道德为本是中华法系区别于其他法系的标志性特征。”

对于以上的界定,法学界有多少人同意,我不知道;拙著对中华法系的论证,是围绕这一界定展开的,能否得到学界的认可,亦是未知。但要对中华法系的内容作深入的辩析,我想还得从这里入手。

魏治勋教授认为:“中华法系不仅是一个相当诡异的概念,同时也是一个相当复杂的概念,就其概念自身内部问题而言,这种复杂性表现为关于‘中华法系’概念内涵与外延的理论争议,这一争议主要涉及到两大关键性问题:中华法系的时间范围与要素结构,而这些都是事关中华法系内在同一性和自成独立法系判断标准的重大问题。”认为中华法系是一个诡异的概念,我不以为然(理由如前);认为弄清中华法系在于概念的内涵与外延,这正扼其要;认为时间范围与要素结构是两大关键问题,前者(时间范围)无可无不可,后者(要素结构)是重要,但还要看如何提纯,如何择要。

我之所以认为时间范围不是关键,无可无不可,是因为任何法系都存在“时间范围”问题,都是在一定的时间范围内存在的,并不因为其时间范围长就一定可以成为一个法系,也不会因为时间范围短就一定不能成为一个法系,也就是说,时间范围不是决定一个法律是否是法系的关键。相反,时间范围却成了某些学者否定中华法系的托辞,在魏教授所举的事例中,有人认为中华法系只是对应“封建法制”的法系,言下之意于今不宜;有人甚至直言中华法系因其古老而是一个死法系,必须批判和否定。其实,这些否定意见是非常皮相的,西方法系(大陆法系英美法系)不会因对古罗马法的承继而显得落后,印度法系和阿拉伯法系也不会因时间久远而不成立。可见,以时间范围作为澄清中华法系的关键,可以休矣。

另一个关键魏教授认为是要素结构,我理解为是中华法系的内容,这搔到了痒处。一个法系的要素结构或内容,是认识一个法系并使此一法系区别于另一法系的主要点或关键。但是,如何提炼这些要素结构或内容,却是大有讲究的。先讲一个故事,是关于杨鸿烈先生的,先生对中华法系饱含深情:“著者此后惟望我东亚法家回顾数千年来我祖宗心血造诣所贻之宝贵财产,不惟不至纷失,且更进一步,力采欧美之所长,斟酌损益,以创造崭新宏伟之东洋法系,是则著者区区之微意也。”[13]这样一位深切期许中华法系重建的法史大家,对中华法系研究至精,深刻洞见“夫所谓‘中华法系’者,盖指‘数千年来支配全人美最大多数,与道德相混自成一独立系统且其影响于其他东亚诸国者,亦如其在本部之法律制度之谓也。’”[14]然而,他却认为“德主刑辅”的思想“其影响表现于法律条文最显著的,即因道德与法律的界限没有十分划清的原故,所以硬将所有的理想都纳入法典里面去,尤其有最大的流弊的,即如前述从汉董仲舒到北朝‘以经决狱’的那样,视‘经义’的效力等于法律,牵强附会,异说纷纭,失掉法律的两个必不可缺少的要素——即‘公平’与‘确定’。”[15]也就是说,杨鸿烈先生虽然也清楚道德与法律的融合是中华法系独树一帜之处,虽然也切盼中华法系得以重建,但却忽略甚至否弃中华法系道德为本这一震烁古今的优势。

我之所以引论杨鸿烈先生的这一故事,是想要说明,弄清中华法系的要素结构或内容,并不是一个轻而易举的事,尤其要弄清中华法系的真实底蕴,内在法理,本质特征,突出优势,更是需要下一番苦功夫。

魏治勋教授特别看重中华法系的要素结构,他甚至认为中华法系的复兴是“要素化复兴”,而不是什么其他意义上的复兴。但是,中华法系的要素结构究竟是什么?魏教授在他的这篇大作中几乎只字未提,他只是引论了一些学者和领导的原则性的意见,于中华法系的要素结构或实质内容却语焉不详。也许,魏教授要在未来的著作中来探讨具体的要素结构或实质内容。我这里夺魏教授之先声,抢答中华法系的实质内容,不会被认为是掠人之美吧。

要理解中华法系的实质内容,首先要排除几个我认为的错误观念。

一是因年代久远必定落后的错误观念。这种观念认为,中华法系跨越了奴隶社会、封建社会数千年的历史长河,早就老朽不堪,应该扫入历史的垃圾堆。这种观念的错误在于,未能认清任何法系都是有历史的,尤其是现今公认的几大法系,或是自身的历史就很长,或是对长历史的法律有所凭藉,无不表现出历史的久远和传承的伟力。甚至可以说,正是因为历史的久远,才能说明这一法系的恒久和伟大,没有生命力的法系或法律,早就湮没在历史的尘埃里了,怎能延续至今?

一是用具体的法规否定法系的错误观念。一些学者认为,《唐律疏议》中那么多亲亲、尊尊的具体规定,用于今日,岂非笑话!而什么“十恶”“八议”,更是历史的糟粕。这些不能说一点道理没有,然而,任何法系都有实时的、具体的一面,必将带有不同时代的印记,这也是法随时变的所在。但是,一个法系的生命力、长存性,不是在于那些具体的、符合时代的、甚或是错误的规定,而是在于那些隐含于深层、具化于现实、长行于久远的普遍原则。以西方法系为例,它对古罗马法的继承,不是那些写在《十二铜表法》中只保护奴隶主或家长权利的具体条文,而是体现于其中的保护人类权利的普遍原则。

一是要讲“法治中国”就一定要继承中华法系的观念。这个观念看上去没有什么错误,并且还带有某种政治正确,我们搞中国法治,就一定要有中国特色,就一定要继承中华法系。如果我们假定,中华法系已经一无是处了,我们难道仍要继承?如果其他法系早就超越了中华法系,我们仍要固步自封?我们不要为了中国特色只用老祖宗的留下的东西,更不能为拒斥其他文明的先进文化而以中国特色为借口。

在作了以上的铺垫之后,我们再来谈谈中华法系的本质规定和核心内容。我曾经写到:“不是说中华法系因其行之久远而必须承继,也不是说中华法系是老祖宗的遗物就要死命抓住不放,倘若中华法系已经不合时宜,已经寿终正寝,我们仍要抱残守缺,那只是开历史的倒车。而关键在于,中华法系有着世界其他法系不曾有的精华,潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍,虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目,但只要我们勤加拂拭,善自珍摄,推陈出新,定能让中华法系再放光芒。”

那么,中华法系的精华是什么呢?能指引人类迈向美好未来的机窍是什么呢?我们认为是中华法系的道德本位。

大家都知道,中华法系的道德本位,在中华法系的定鼎之作《唐律疏议》中有明确的表达,其中的“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,更是其点晴之笔。这样一件明著昭彰的事实,近代以来却遭到中外学人的忽略、误解,甚至诋毁。法国人勒内.达维德在他的《当代主要法律体系》中,对中华法系殊无好感,说中国自古以来没有形成任何法学理论,也没有任何法学家名世。更不曾谈及对中华法系的突出优势-道德为本的关注了。德国人何意志的《法治的东方经验》一书,虽然对中华法系中的道德内容有感,却体会不出这是中华法系的精华,足以傲视世界的。中国学者更有不堪,王世杰认为中华法系的道德内涵是中国法律未曾进化的表现;吴经熊则认为中华法系的道德本位是中了儒家哲学的遗毒,只会束缚人性。

泽惠中国数千年的中华法系,在西方列强炮艦外交的淫威下,逐渐瓦解,清末开始修律,大量引进西方成法,以偷梁换柱之手法,将道德戒律移出中国法律,以权利本位填充之。近代中国对道德本位的抛弃,既有西方殖民者在法律修订上强人从已的横暴,也有国势危亡时民族自信心的衰微,同时还缺乏逆境中对中华法系深入探究的静笃。

中华法系的道德本位,来之不易,先秦时期的法律,虽然对道德也有关注,只是零星的未曾体系化的,谈不上以道德为本位。只是在经历了秦暴政之后,法律的道德性得以凸显,经过近千年的激辩,间有“经义决狱”的试错,终而在《唐律疏议》中得到“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的结晶,道德为本成为中华法系最本质的特征,使中华法系的人性关怀得以彰显,使社会的道德生活得到法律的有效照拂。

其实,道德本位应是法律的题中应有之义,这是具有人类普遍性的。西方几千年的法学探索和法律实践,一直都在努力将道德融入法律中,但因形格势禁,结果并不理想。中国人的幸运在于,我们自古有宏丰的道德哲学,儒家从人性中探求出道德,并把它设置为人道的主要方面,使之成为人类社会之大经。这在本体论的意义上解决了道德的本源问题。而道德在人类的社会生活中也会遭到荼毒,也会身逢危难,也会发生冲突,这就会使人们的生活受到威胁、苦痛、破坏,社会陷于无序状态。因此,需要法律为道德排忧解难,保驾护航,让人类长享和平安宁、亲睦友爱。中国古人在长期的法律实践中,经过不懈的努力,把道德立为法律的本位,使之作为法律的主要内容,这在世界法制史上无出其右,是对世界法制的伟大贡献。

诚然,中华法系的要素结构或内容还有其他,亦有别的优势,但道德为本是最重要最主要的,应该说,中华法系的道德本位,是中华法系的核心内容,是中华法系的本质规定,它超迈古今,汇通中外,提纲挈领,凝心铸魂,是最值得当今中国的法制建设继承、发扬、光大的。它还能遗惠世界,使权利恣肆的浑浊时空多一些道德的清朗,让人们保有利已心的同时有一份利他心的关爱,人类将会迎来一个更为美好的未来。

最后强调一点,我也是民族自尊心很强的人,我对中华法系本质内容的分析,是否也是民族自尊心勃发的偏执,还望学界予以批评指正。

 

注释:

[1] 本文中涉及到的魏治勋教授的观点,均出自这篇文章,《论文集》中的标题是“中华法系概念的异化起源与要素化复兴”,实际上我得到的文本的标题是“中华法系概念的异化起源与批判性重构”。

[2] 见王勇、田庆锋、牛绿花:“一本颇有争议的法学著作”,载爱思想网。

[3] 同上。

[4] 穗积陈重作品中的日文原文是:「五大法族中第一に亡滅すべきはツナ法族なるべし」,穂積陳重:「法律五大族之説」,『法学協会雑誌』第1巻第5号所収、1884年3月,第30-38頁。感谢上海政法学院讲师、早稻田法学博士冯雪娇女士提供日文资料。

[5] 参见石部雅亮 :《穗积陈重与日本比较法学》,宋海彬译,载《太平洋学报》2008年第7期。

[6] 胡波、董晓波:《从他塑到自塑—“东方主义”视角下中国法律形象的域外传播》,载《法治现代化研究》2020年第6期。

[7] [美]爱德华·W.萨义德:《东方学》,王宇根译,生活·读书·新知三联书店2019年版,“绪论”第9页。

[8] 叶险明:《“西方中心主义”的本体论批判——关于“西方中心主义”的三个前提性问题》,《中国高校社会科学》2017年第5期。

[9] 叶险明:《“西方中心主义”的本体论批判——关于“西方中心主义”的三个前提性问题》,《中国高校社会科学》2017年第5期。

[10] 叶险明:《“西方中心主义”的本体论批判——关于“西方中心主义”的三个前提性问题》,《中国高校社会科学》2017年第5期。

[11] 赖骏楠:《民族主义视野下的近代“中华法系”学说(1900-1949)》,《法律文化研究》第七辑,中国政法大学出版社2006年版,第244-279页。

[12] 苏基朗:《现代法学诠释中的“中华法系”》,《法学》2006年12期。

[13] 杨鸿烈著:《中国法律在东亚诸国之影响》,商务印书馆2015年版,第624页。

[14] 同上,第20页。

[15] 杨鸿烈著:《中国法律思想史》,中国政法大学出版社2004年版,第144页。

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