我国特定经济区域变通适用国际私法规范的前瞻思考

内容提要:《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》和《中华人民共和国海南自由贸易港法》的通过,标志着我国特定经济区域变通适用法律的制度进入了新的发展阶段。特定经济区域新一轮制度创新肩负的特殊使命提出了国际私法规范能否变通适用的崭新命题。该问题事关重大改革是否于法有据,并为国际私法理论的深化研究提供了一个新视角。通过上海的实践探索可以发现,在诸如浦东新区等特定经济区域,变通适用冲突法规则、变通适用国际民事诉讼与仲裁程序规范均具有现实合理性。有关部门可以根据改革发展的需要,综合采用一揽子授权模式、调整适用法律模式、变通适用法律模式、创设新规则模式等模式。同时,应当以特定经济区域新一轮的改革开放为契机,进行深入研究与积极探索,尽快实现变通适用国际私法规范零的突破。

关 键 词:特定经济区域  变通适用法律  国际私法规范

 

一、问题的提出

2021年6月10日,全国人大常委会通过了《中华人民共和国海南自由贸易港法》(以下简称:《海南自由贸易港法》),该法在《中华人民共和国立法法》(以下简称:《立法法》)有关经济特区立法权规定的基础上,对海南自由贸易港变通适用法律、行政法规作了新的规定。该次常委会同时通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》(以下简称:《制定浦东新区法规决定》),授权上海市人大及其常委会制定浦东新区法规,可以对法律、行政法规、部门规章作出变通规定。这是全国人大常委会首次以“一揽子授权”的立法方式对海南自由贸易港、上海市浦东新区等特定经济区域“变通”适用法律、行政法规、部门规章作出明文规定。①针对传统的经济特区变通适用法律,2015年修正后的《立法法》第74条规定:“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。”该法第98条第5项规定:“根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案;经济特区法规报送备案时应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”从条文的字面上理解,经济特区法规可以变通适用法律、行政法规,但制定相关经济特区法规应经全国人民代表大会的“授权”。全国人大常委会给予海南自由贸易港、上海浦东新区的特定立法授权进一步拓宽了重大改革于法有据的法治路径,并且使得我国“变通”适用法律、行政法规的授权规定进一步明晰化、规范化。

长期以来,我国经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定行使特区立法权,且“变通”适用法律、行政法规已成为经济特区法规的基本特征,但是,对于经济特区可以在哪些领域变通适用法律、行政法规,《立法法》并未明确规定。从全国人大常委会最新的立法情况看,《海南自由贸易港法》规定海南可以“就贸易、投资及相关管理活动制定法规”;《制定浦东新区法规决定》则规定上海可以“根据浦东改革创新实践需要”制定浦东新区法规。这些规定不啻于明确了“变通”适用法律的界限。值得关注的是,近年来党中央、国务院出台了中国(上海)自由贸易试验区临港新片区、海南自由贸易港、深圳建设中国特色社会主义先行示范区、上海打造浦东新区社会主义现代化建设引领区、前海深港现代服务业合作区、横琴粤澳深度合作区等特定经济区域建设的总体方案,这些重要文件虽然分别规定了各特定经济区域差别化、个性化的战略定位、发展目标和改革任务,但具有以下三方面的共性要求。其一,要求打造市场化、法治化、国际化营商环境,完善高水平开放型经济体制,率先构建高标准国际化经贸规则体系,打造我国深度融入全球经济发展和治理的功能高地。换言之,各特定经济区域的制度创新需要对标国际标准,相关的改革举措涉及跨国(跨境)投资、贸易、金融、航运等领域的制度创新,所涉及的法律关系属于典型的涉外(涉港澳)民商事法律关系。其二,强化法治保障,建立健全与改革试点相配套的法律法规、政策调整机制,规定各项改革政策举措凡涉及调整或变通适用现行法律或行政法规的,经全国人大常委会或国务院授权后实施。②其三,建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制,加强国际商事纠纷审判组织建设。这是经历了四十年改革开放和法治建设的实践探索后,我国改革与发展再一次“换挡提速”,在高起点、高标准、高水平上建设新型的特定经济区域,在法治层面上应对新情况、承担新任务。

从法律角度来分析,一国的法律制度由实体法、冲突法、程序法三部分组成,冲突法规范、国际民事诉讼程序规范与国际商事程序规范属于国际私法的规范。前述三项要求对传统国际私法制度的运用提出了如下挑战。其一,关于国际私法制度的适用范围问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称:《法律适用法》)及其他相关法律、行政法规均适用于通常意义上的涉外民商事法律关系,未就包括经济特区在内的国内特定经济区域内发生的涉外民商事法律关系的冲突法制度作出特别规定。在国际私法理论研究领域,对于涉港、涉澳法律关系的研究大多为区际私法层面的研究。然而,特定经济区域担负着压力测试的特殊使命,其法律制度需要对标高标准、国际化的经贸规则,需要构建与其相适应的冲突法制度。其二,关于国际私法规范的变通适用问题。长期以来,我国经济特区变通适用法律、行政法规仅限于实体法规范,未涉及冲突法规范,但无论是《立法法》,还是全国人大常委会新近通过的《海南自由贸易港法》和《制定浦东新区法规决定》,均未规定不能变通适用冲突法规定,而构建与高标准、国际化经贸规则相适应的冲突法制度,需要根据制度创新的需求,在特定经济区域内变通适用相关冲突法的规定。其三,建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制,需要在特定经济区域内变通适用国际民事诉讼程序规范、国际商事仲裁程序规范。与冲突法规定变通适用相比,程序性规范的变通适用需求更为迫切,但难度更大。③

一言以蔽之,我国特定经济区域肩负的特殊使命为开拓国际私法规范规制的新领域提供了前所未有的机遇,也为国际私法理论的深化研究提供了一个新的视角,注入了新的动力。该理论命题的尽快破题与实践运用,也将为统筹推进国内法治和涉外法治提供新的驱动力。时代呼唤国际私法学者站在新一轮改革开放的前列,以问题与需求为导向,准确识变、科学应变、主动求变,正确研判新形势下中国国际私法面临的机遇与挑战,不断推陈出新,使学科研究焕发勃勃生机。笔者于本文中正是基于这一出发点,提出我国特定经济区域变通适用国际私法规范的命题,并结合《立法法》《海南自由贸易港法》《制定浦东新区法规决定》等相关法律的规定,以及中国(上海)自由贸易试验区临港新片区等特定经济区域的相关实践,对特定经济区域变通适用国际私法规范的立法动因、实现路径等问题进行前瞻性研究,以求教于学界同仁。

二、特定经济区域变通适用国际私法规范的动因

笔者于本文讨论的特定经济区域变通适用国际私法,是指国际私法中的冲突规范、国际民事诉讼程序规范及国际商事仲裁程序规范的变通适用。讨论这一问题的前提是,在我国法律未作出特别规定的情况下,我国国际私法的规定适用于包括特定经济区域在内的中华人民共和国全境。一如特定经济区域的改革发展需要变通适用国内相应的实体法规范,特定经济区域同样需要变通适用与其承担的改革发展的使命相适应的国际私法规范。

(一)特定经济区域变通适用冲突法规范的动因

特定经济区域变通适用冲突法规范的动因,既来自中央对各特定经济区域改革开放的要求,也来自各特定经济区域贯彻落实中央要求的法治保障需求。与此同时,我国新一轮改革开放需要构建与高标准、国际化经贸规则相适应的冲突法制度,可以借助特定经济区域这一特殊平台,对我国冲突法制度的完善与发展进行压力测试。

1.我国特定经济区域改革开放法治保障的新需求

我国特定经济区域建设肇始于改革开放初期设立的经济特区,其基本特征是沿袭传统的优惠政策,挖掘“政策洼地”。随着我国社会主义市场经济制度的不断完善,法治化、透明化、统一化的投资、贸易规则逐步形成,经历了三十多年功能嬗变的经济特区,昔日的“光环”已经黯然失色,这种“政策优惠型”的传统特定经济区域的功能很大程度上被“制度创新型”的自由贸易试验区所取代。④然而,自由贸易试验区不同于经济特区,其突出的作用在于先行先试,并且复制、推广成功经验。正是基于这一原因,自由贸易试验区不享有变通适用法律的特殊立法权。经过七年的实践探索,上海自由贸易试验区先行先试的成功经验被有效地复制、推广。经过历次扩容,我国已经形成了以上海自由贸易试验区为领头雁的“1+3+7+1+6+3”雁式矩阵,覆盖从南到北、从沿海到内陆的21个自由贸易试验区(包括其所属的几十个片区)。各自由贸易试验区虽各具独特定位,但先行先试事项大多重合,且经国务院历次复制推广的改革试点经验已达到90%以上,基本涵盖了所有领域。这意味着自由贸易试验区与非自由贸易试验区已无实质性区别。与此同时,就国家层面对自由贸易试验区的法治保障而言,全国人大常委会唯一的立法举措是暂时调整适用有关外商投资审批制度的相关法律规定。然而,2016年9月《中华人民共和国外资企业法》等四部法律中有关投资审批制度的规定已打包修改,2019年3月《中华人民共和国外商投资法》也已表决通过,“外资三法”(《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》)已经废止。这意味着非自由贸易试验区实施自由贸易试验区的做法已不存在法律上的障碍。这表明自由贸易试验区的制度红利已经基本“出尽”。⑤为推动新时代更高水平的改革开放,建立与国际通行规则相互衔接的开放型经济新体制,形成新的经济增长极与对外开放新优势,党中央、国务院审时度势,近年来相继出台了《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》《海南自由贸易港建设总体方案》《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合改革试点实施方案(2020-2025年)》《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》等一系列的重要文件,在部分地区着力打造特殊经济功能区,加大开放型经济的风险压力测试。这些重要政策性文件规定,各特定经济区域为贯彻落实中央的要求,需要调整或变通适用现行法律,且各项文件对于各特定经济区域调整或变通适用相关法律作出了指引性规定。

2.特定经济区域变通适用冲突法制度的初步设想

近年来,中央提出了统筹推进国内法治和涉外法治,加强涉外法治体系建设,完善涉外经贸法律和规则体系,加快推进我国法域外适用的法律体系建设等要求。冲突法制度是涉外法治体系的重要组成部分,特定经济区域在遵循宪法规定以及法律、行政法规基本原则的情况下,依法变通适用的法律理应包括冲突法规范在内,变通适用冲突法规范与《立法法》《海南自由贸易港法》《制定浦东新区法规决定》的规定并行不悖,是变通适用法律制度的应有之义。在《法律适用法》等法律中,一些普遍适用的规定是否可以在特定经济区域变通适用是值得研究的。

在法律适用的一般规定方面,似乎存在变通适用冲突法制度的必要性、合理性。例如,《法律适用法》第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这条规定属于对意思自治方式的限制性规定。目前,大多数国家的法律和有关国际条约同时接受明示与默示两种方式。如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第7条规定,当事人选择法律的协议必须是明示的,或者从整体看合同规定或当事人行为清楚地显示了这种选择。在特定经济区域似乎可以适当放宽对意思自治方式的限制,根据国际通行的做法,允许当事人以默示的方式选择法律。又如,《法律适用法》第8条规定:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”有关识别的依据,在国际私法中存在多种方式。在识别依据的法律设计上,《法律适用法》第8条的规定以法院地法作为识别依据。单方面强调依法院地法识别可能会割裂有关法律关系与适用的法律之间的本质联系,这就使得按其性质本应该适用的外国法律得不到适用。以准据法作为识别依据,虽然可以避免机械适用法院地法的弊端,但这种识别方式本身存在缺陷。为此,我国学界倾向于采用法院地法说与准据法说的结合,《中华人民共和国国际私法示范法》第9条将法院地法作为识别的一般原则,将准据法作为补充原则。这样的制度设计有助于将两种主要的识别方式有机结合起来。在特定经济区域,有关识别的依据可以更加灵活、宽松一些。再如,《法律适用法》第9条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”该条规定排除了反致制度。我国国际私法理论界并不完全排斥反致制度,而是如《中华人民共和国国际私法示范法》第8条那样采取了有限接受的态度,认为在原则上不接受反致制度的同时,应规定在民事身份领域,外国冲突规范对中国法律的反致应予接受。这种原则性与灵活性相结合的做法似乎可以在特定经济区域运用。《法律适用法》第10条第2款规定:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”鉴于在外国法内容查明过程中,因种种原因经常产生争议,且如何认定“无法查明”缺乏客观标准,外方当事人也未必知晓中国的法律,在不能查明外国法内容的情况下,一概适用中国法律不尽合理。特定经济区域似可以采用《中华人民共和国国际私法示范法》第12条的规定,即“不能查明或者经查明不存在有关法律规定的,适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”。

在涉外民事关系法律适用方面,变通适用现行冲突法规定的合理性、适当性同样存在。比如,三类特殊涉外合同一律适用中国法律的规定产生于20世纪80年代改革开放初期,尽管三十多年来我国已经完成了从计划经济向市场经济的转轨,我国有关涉外合同法律适用的立法载体也几经变化,但该制度丝毫未变。《中华人民共和国民法典》第467条第2款沿袭了《中华人民共和国合同法》第126条第2款的规定,即“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律”。然而,这一涉外合同之债法律适用的特殊原则根植于计划经济的土壤,其浓厚的法律属地主义倾向与市场经济的本质要求、国际通行规则、现代国际私法的理念不尽吻合,⑥更与新时代特定经济区域推动新时代更高水平的改革开放,建立与国际通行规则相互衔接的开放型经济新体制的要求不尽合拍。在《法律适用法》对于限制外国法适用已有有效规定的情况下,⑦特定经济区域似可变通适用该等合同一律适用中国法律的规定,代之以国际通行的意思自治原则、最密切联系原则。笔者建议,在特殊经济区域对三类特殊涉外合同的法律适用进行探索,除了要考虑中国国际私法制度更好地与国际通行规则相适应,还应考虑传统制度的立法本意与实施效果。对于三类特殊合同一律适用中国法律之法理上的功能定位,学界从不同的角度对其进行了诠释,均与维护我国国家主权、社会公共利益不无关联。从维护国家主权的高度来审视,各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的法律关系无条件地归属于本国法院专属管辖的范围之内。《中华人民共和国民事诉讼法》第266条将在中国境内履行的三类特殊利用外资合同的争议列为中国法院专属管辖的范围,即便如此,我国法律也允许当事人以仲裁协议对中国法院的专属管辖加以排除,而不必顾及中国的国家主权、社会公共利益可能受到损害。毫无疑问,允许当事人以仲裁协议对中国法院的专属管辖加以排除是基于国际通行的做法,与国家主权无涉。笔者认为,在讨论中国国际私法相关立法时,不宜简单、武断地以维护国家主权、社会公共利益来臆测立法本意,国际私法规范调整的是涉外民事法律关系,倘若将仅维护本国的国家主权、社会公共利益作为立法目的,未免过于狭隘,不足以展现公平公正、豁达自信、法治昌明的大国风范。从该制度的实施效果来看,现行制度在冲突法层面徒具形式,倘若立法不作如此规定,在多数情况下仍然可以达到适用中国法律的目的。如果将三类特殊合同视为一般的涉外合同,按照我国冲突法的一般规定,允许当事人选择合同准据法,倘若选择的非中国法律对我有利,似无必要一律抵制;倘若外方选择的非中国法律对我不利,或无法把握,可以不予接受。在当事人未作选择的情况下,按照各国的立法、实践以及通行的国际惯例,一般都把合同缔结地法、合同履行地法或者与合同最有密切联系的国家的法律作为合同的准据法。在中国境内设立的中外合资、中外合作企业在中国注册登记,是中国的法人(一部分合作经营项目虽未取得中国法人资格,但属于经我国批准的经济实体,其中方合作者通常也是中国法人);合营企业的合同是依照中国的法律在中国缔结,并经中国政府批准;合营企业的营业场所位于中国;合营企业合同的主要履行地也在中国;合营企业合同的一方当事人又是中国法人。综观各种连结因素,合营企业合同无疑与中国的联系最为密切。中外合作勘探开发自然资源的方式同中外合资与中外合作经营具有许多相似之处,与中国的联系最为密切。这表明三类特殊合同一律适用中国法律的规定徒具形式,不论法律是否规定,其结果都是适用中国法律。有所不同的是,根据最密切联系原则适用中国法律更合情、合理,更会令外商心悦诚服。与此同时,我国近年来积极推动自由贸易试验区的先行先试,以准入前国民待遇加负面清单为核心的外资管理体制的改革创新取得了积极成效,相关经验已在全国复制、推广,这无疑将进一步促进中国外资立法与国际通行的规则接轨。这一切表明,在外商投资领域中国法律与外国法律并无多少实质性的差别,适用中国法律抑或外国法律,实际结果并无明显不同。

此外,知识产权的保护对于特定经济区域的营商环境尤为重要。《法律适用法》第48条规定:“知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律。”该规定与《巴黎公约》《伯尔尼公约》等公约的精神相吻合。然而,纵观各国立法例,关于知识产权的法律适用,有的国家规定适用被请求保护地法,⑧有的国家规定适用行为地法,⑨也有的国家规定适用权利授予地法。⑩鉴于不同国家的法律对于知识产权归属和内容的规定不尽一致,一概适用被请求保护地法律未必符合请求者的合理期待。为此,特定经济区域似可以采用选择性的冲突规范,允许当事人在权利授予地法、行为地法、被请求保护地法中作出选择。由于《巴黎公约》《伯尔尼公约》等公约均属于保护工业产权、保护文学和艺术作品的实体法公约,未对法律适用事项作出规定,允许当事人在特殊经济区域选择所适用的法律并不涉及条约义务的信守问题。又如,《法律适用法》第50条规定:“知识产权的侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”鉴于该条款将当事人可以选择的法律限定为法院地法,而法院地法与被请求保护地法律经常重合,其实际意义不大,为更有效地保护知识产权人的合法权益,似可以规定特定经济区域允许当事人选择适用对权利人更为有利的法律。

需要说明的是,本文仅以《法律适用法》和《中华人民共和国民法典》的相关条款为例,对相关条款变通适用的必要性、合理性、适当性作一般性的说明,旨在证明特定经济区域变通适用冲突法制度不仅是理论命题,而且在立法实践中切实可行。至于某一领域是否需要变通、如何进行变通,需要根据相关特定经济区域改革开放的实际需要,经过科学论证作出决定。

(二)变通适用国际民事诉讼与仲裁程序规范的动因

与变通适用冲突法规范相比,特定经济区域变通适用国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范的目标更加明确,必要性、紧迫性也更为明显。

1.我国特定经济区域改革开放法治保障的新需求

近年来,中央出台的关于各特定经济区域改革发展的方案对加强国际商事纠纷解决均提出了具体的要求。《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》提出:支持新片区加强国际商事纠纷审判组织建设;允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案,在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务,依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。《海南自由贸易港建设总体方案》要求,建立多元化商事纠纷解决机制,完善国际商事纠纷案件集中审判机制,提供国际商事仲裁、国际商事调解等多种非诉讼纠纷解决方式。《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》要求,加强商事争端等领域与国际通行规则接轨。《全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放方案》要求:提升法律事务对外开放水平;在前海合作区内建设国际法律服务中心和国际商事争议解决中心,探索不同法系、跨境法律规则衔接;探索完善前海合作区内适用香港地区法律和选用香港地区作仲裁地解决民商事案件的机制;探索建立前海合作区与港澳区际民商事司法协助和交流新机制;深化前海合作区内地与港澳律师事务所合伙联营机制改革,支持鼓励外国律师事务所和香港地区、澳门地区律师事务所在前海合作区设立代表机构;支持前海法院探索扩大涉外商事案件受案范围,支持香港地区法律专家在前海法院出庭提供法律查明协助,保护进行跨境商业投资的企业与个人的合法权益;建设诉讼、调解、仲裁既相互独立又衔接配合的国际区际商事争议争端解决平台;允许境外知名仲裁等争议解决机构经广东省政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案,在前海合作区设立业务机构,就涉外商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务;探索在前海合作区开展国际投资仲裁和调解,逐步成为重要国际商事争议解决中心。《横琴粤澳深度合作区建设总体方案》要求:加强粤澳司法交流协作,建立完善国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制;研究强化拓展横琴新区法院的职能和作用,为合作区建设提供高效便捷的司法服务和保障。为贯彻落实中央的要求,各特定经济区域需要在遵循宪法规定、法律及行政法规基本原则的前提下,根据改革发展的需要,对《中华人民共和国民事诉讼法》第四编和《中华人民共和国仲裁法》的相关规定进行变通。

2.特定经济区域变通适用国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范的初步探索

与变通适用冲突法规范不同的是,相关特定经济区域已经明确提出了调整适用或变通适用《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》等相关法律部分规定的立法需求。以中国(上海)自由贸易试验区临港新片区的法治保障为例,围绕总体方案提出的临港新片区审判、仲裁制度的改革发展要求,各相关部门积极推动相应的制度建设。

2019年12月27日,最高人民法院发布了《关于人民法院为中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》(法发[2019]31号)。该意见从四个方面提出了18项司法服务和保障措施,其中包括:支持上海建设成为亚太仲裁中心;支持新片区仲裁制度改革创新;支持经登记备案的境外仲裁机构在新片区就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事纠纷开展仲裁业务;支持新片区内注册的企业之间约定在特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁;探索司法支持国际投资领域争端解决机制的方法与途径;充分尊重中外当事人对纠纷解决途径的选择权,着力推动新片区调解制度创新;鼓励商事调解机构参与国际商事、海事、投资、知识产权等领域纠纷的调解,加大运用在线调解方式,为中外当事人提供高效、便捷、低成本的纠纷解决渠道,形成调解、仲裁与诉讼相互衔接的多元化纠纷解决机制,为实施高标准贸易和投资自由化、便利化提供法律服务。

2019年12月30日,上海市高级人民法院对外发布《上海法院服务保障中国(上海)自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》和《上海法院涉外商事纠纷诉讼、调解、仲裁多元化解决一站式工作机制的指引(试行)》。该实施意见体现了推进国际商事审判体制机制的创新完善、强化我国法院对国际商事纠纷的司法管辖、强化涉新片区司法政策的开放性和包容度、深化国际商事诉讼机制改革、完善国际商事诉讼便民机制等五大创新亮点。例如,强化我国法院对国际商事纠纷的司法管辖,规定上海法院将探索受理没有连接点的国际商事案件,即外国当事人对与我国司法辖区没有连接点的国际商事案件,约定由上海国际商事审判专门组织管辖的,可由上海国际商事审判专门组织进行管辖,但应当遵守我国法律或者司法解释关于级别管辖的规定。这一规定有利于强化我国法院对与新片区相关的离岸交易、跨境交易等国际商事交易的司法管辖权,依法维护中外企业在国际商事交易中的合法权益,促进我国企业更好防范化解相关法律风险。该实施意见还提出与符合条件的国际商事调解机构、仲裁机构加强沟通,共同构建“一站式”纠纷解决平台,完善国际商事纠纷多元化解决机制。

2019年10月8日,上海市司法局发布了《境外仲裁机构在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区设立业务机构管理办法》(以下简称:《管理办法》)。《管理办法》第3条规定:“该办法所称的境外仲裁机构,是指在外国和我国香港、澳门特别行政区、台湾地区合法成立的不以营利为目的的仲裁机构,以及我国加入的国际组织设立的开展仲裁业务的机构。”其第6条规定:“境外仲裁机构申请在新片区设立业务机构的,应当具备下列条件:(一)在境外合法成立并存续5年以上;(二)在境外实质性开展仲裁业务,有较高国际知名度;(三)业务机构负责人没有因故意犯罪受过刑事处罚的。”其第14条规定:“业务机构可就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展下列涉外仲裁业务:(一)案件受理、庭审、听证、裁决;(二)案件管理和服务;(三)业务咨询、指引、培训、研讨。”其第18条规定:“业务机构不得开展不具有涉外因素争议案件的仲裁业务。业务机构不得再设立分支机构或者派出机构。”

值得关注的是,《管理办法》的制定具有相应的政策依据。国务院批准的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区总体方案》(以下简称:《临港新片区总体方案》)明确提出:“允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记并报国务院司法行政部门备案,在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务。”然而,《管理办法》在法律位阶上属于上海市司法局发布的规范性文件,而仲裁事项属于《立法法》第8条规定的全国人大及其常委会行使专属立法权的事项。换言之,即使是国务院行政法规亦无法对仲裁事项作出规定。(11)因此,贯彻《临港新片区总体方案》提出的临港新片区开展仲裁制度改革创新的要求,涉及如何处理好改革举措与《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国仲裁法》相关规定的关系,涉及国家法律的相关规定在临港新片区是否需要变通适用的问题。

自中国(上海)自由贸易试验区临港新片区运行以来,上海市改革发展委员会、临港新片区管理委员会等部门先后两次提出了调整适用若干法律、行政法规,争取国家一揽子立法授权的要求,其中包括调整、变通适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》等国际私法规范。在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区的立法中,变通适用国际私法规范事实上已经提到立法的议事日程上。

三、特定经济区域变通适用国际私法规范的实现路径

特定经济区域变通适用国际私法规范是一种新的探索,当务之急是尽快付诸实施,使理论构想变为立法现实。为此,研究的重心在于厘定特定经济区域法治保障的立法目标和实现路径,并以目标为导向,积极探索变通适用国际私法规范的立法规律。

(一)特定经济区域法治保障不同模式的辨析

按照中央的要求,上海承担了改革开放排头兵、创新发展先行者的艰巨任务。以自由贸易试验区的制度创新为例,上海起步最早,也最早触碰问题。近年来,上海在自由贸易试验区、浦东新区等特定经济区域法治保障的实现路径方面,率先进行了探索,也积累了一些经验。关于特定经济区域的法治保障方面,大致有以下几种立法模式。

1.一揽子授权模式

所谓一揽子授权,是指根据特定经济区域改革发展的需要,由全国人大常委会作出调整法律适用或者变通适用法律的授权决定。在以往中国(上海)自由贸易试验区、浦东新区法治保障的实现路径方面,政府相关部门都提出了一揽子授权的方案。以临港新片区法治保障为例,政府相关部门提出按照“新片区参照经济特区管理”的口径,向国家争取一揽子变通实施法律法规的权力。有关专家学者更提出了“综合赋权”的概念。(12)然而,鉴于《立法法》第10条明确规定“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限”,全国人大常委会以往对经济特区不采用无明确授权事项、范围的“一揽子授权模式”。

2.调整适用法律模式

2013年8月30日,中国(上海)自由贸易试验区挂牌在即,为确保重大改革于法有据,全国人大常委会作出了授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整相关法律有关行政审批规定的决定。鉴于2000年《立法法》对这一授权制度没有明确规定,围绕全国人大常委会这一授权方式,专家学者提出了“合法性”的质疑。2015年3月15日全国人民代表大会通过了《关于修改〈中华人民共和国立法法〉的决定》,修改后的《立法法》第13条规定:“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”这一授权立法的模式已经成为改革发展型法治保障的不二选择。国务院于2019年7月27日印发的《临港新片区总体方案》仍沿袭“调整适用法律模式”,规定“新片区的各项改革开放举措,凡涉及调整现行法律或行政法规的,按法定程序经全国人大或国务院统一授权后实施”。部分专家学者也将调整适用法律作为临港新片区法治保障的路径。(13)

然而,在2019年10月上海市人大常委会法工委等部门就临港新片区法治保障事宜向全国人大常委会法工委请示、沟通时,笔者曾提出在自由贸易试验区法治保障中运用有效的“授权立法”模式在临港新片区的法治保障中却难以奏效。其理由是,按照《立法法》的规定,授权决定必须有一定的期限,期限届满应及时制定法律,而一旦制定法律,授权先行先试事项自然在全国复制、推广,但是,临港新片区与自由贸易试验区制度创新的任务不尽一致,其相关制度创新的成果不要求向全国复制、推广。这是临港新片区法治保障工作面临的新情况、新问题。这表明中国(上海)自由贸易临港新片区的实践探索对我国立法制度的改革、完善又一次提出了新的需求。(14)值得关注的是,海南自由贸易港、中国(上海)自由贸易试验区临港新片区等新型特定经济区域的制度创新成果均不要求复制、推广,这意味着“调整适用法律模式”不适合这类特定经济区域差异化的制度创新要求。

3.变通适用法律模式

对于经济特区以及由全国人大常委会特别授权的特定经济区域而言,变通适用法律、行政法规是法治保障的主要路径。中国(上海)自由贸易试验区临港新片区对照《临港新片区总体方案》明确的制度创新举措,已梳理出一批需在临港新片区停止适用或变通适用的法律条文清单,包括《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国仲裁法》等法律的有关规定,恳请全国人大常委会授权变通适用上述法律规定,支持临港新片区进一步加大开放型经济风险压力测试,加大差异化探索力度。如为支持临港新片区法律服务业对外开放,保障境外仲裁机构在临港新片区设立的业务机构开展仲裁业务,2022年3月1日起施行的《中国(上海)自由贸易试验区临港新片区条例》(以下简称:《条例》)在审议过程中遇到了变通适用法律的立法难题。《条例》于起草阶段拟对《中华人民共和国仲裁法》相关条款进行变通适用,变通适用法律仅上海市浦东新区法规才能作出规定,而《条例》在立法定位上并不属于浦东新区法规,且临港新片区仅先行启动区的大部分地区位于浦东新区,不属于浦东新区的地域变通适用法律于法无据。为解决这一难题,《条例》第52条、第53条对临港新片区建设“一站式”争议解决中心,加强国际商事纠纷审判组织建设,完善涉外商事纠纷调解、仲裁、诉讼争议解决机制,境外知名仲裁机构及争议解决机构在临港新片区设立业务机构,取得相关资质或者当事人指定的外籍人员参与涉临港新片区相关商事仲裁、调解程序等事项作出了原则性规定,且未涉及变通适用法律的问题。与此同时,其第54条规定:“本市制定的浦东新区法规和管理措施,在临港新片区的浦东新区范围内可以适用。”该条款意味着上海市可以采用浦东新区法规的立法形式,对变通适用《中华人民共和国仲裁法》的相关制度作出规定。目前,上海市正在积极推动《上海市浦东新区仲裁若干规定》的立法进程,该浦东新区法规可以对临时仲裁、临时性措施等变通适用《中华人民共和国仲裁法》相关规定的制度作出规范。

4.创设新规则模式

“创设新规则模式”与“变通适用法律模式”不同,是指在与宪法规定、法律与行政法规的基本原则不相抵触的前提下,由特定经济区域先行制定相关规范。从特定经济区域改革开放法治保障的实践来看,不少改革探索实际上是在国家法律尚无规定的情况下进行的探索,在改革开放初期这种情况更加普遍。由于国家层面尚无明确的法律规定,自然就不存在“变通适用法律”的问题。《中共中央国务院关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》规定:“对暂无法律法规或明确规定的领域,支持浦东先行制定相关管理措施,按程序报备实施,探索形成的好经验好做法适时以法规规章等形式固化下来。”也就是说,对于尚无法律规定的领域,先制定临时性管理措施,再上升为上海市浦东新区法规。这一制度设计明确了浦东新区可以在没有法律规定的情况下,由浦东新区人大常委会或者政府出台创制性的临时性管理措施,即创设新规则。尽管《立法法》《海南自由贸易港法》《制定浦东新区法规决定》均未对“创设新规则”事项作出具体规定,但“变通”适用法律隐含了“创设新规则”的内涵,“创设新规则”实际上是“变通”适用法律的一种特殊方式。

值得一提的是,上述四种模式并不是一成不变的,实践中不应拘泥于单一的模式,可以根据特定经济区域改革发展的需要,综合采用不同的模式。从法律规定来看,全国人大常委会通过的《制定浦东新区法规决定》规定了“变通”适用法律的模式,但没有明确限定制定浦东新区法规的范围,这类似于“一揽子授权”。从立法实践来看,相关特定区域制定的法规中,既存在“变通”适用法律、行政法规的情况,亦存在“创设新规则”的情况。(15)

(二)尽快实现特定经济区域变通适用国际私法规范零的突破

特定经济区域变通适用国际私法规范是一种新的探索,符合“变通适用法律”的法理逻辑,也符合《立法法》等相关法律的规定,不存在法律上的障碍,并且已开始在中国(上海)自由贸易试验区临港新片区探索。航路已经开通,坚冰已经打破。立法实务部门与国际私法理论工作者应当以特定经济区域新一轮的改革开放为契机,深化研究、积极探索,尽快实现变通适用国际私法规范零的突破。

1.破除思维定式的束缚,充分释放变通适用国际私法规范的制度红利

从我国变通适用法律的制度运行来看,三十多年来未曾变通适用过国际私法规范。究其原因,主要是认识上的局限性,未能意识到变通适用的法律不限于实体法规范,还包括国际私法规范,这与相关特定经济区域改革发展当时尚未扩展至国际私法调整的领域不无关系。意识决定思维,思维决定行为。立法实务部门应当破除思维定势的束缚,努力适应新时代特定经济区域制度创新的新要求,聚焦国际商事审判、仲裁、调解等多元化商事纠纷解决机制完善中制度供给的焦点、难点、堵点,积极开拓变通适用法律的领域,充分释放变通适用国际私法规范所带来的制度红利。在理论研究层面,国际私法的理论研究需要超越传统学科的视野疆域,站在改革开放的前列,从国家法律的战略高度审视国际私法理论研究的发展方向,及时捕捉国际私法理论研究新的热点,对特定经济区域变通适用国际私法规范及时进行理论归纳与实践总结,为该领域的立法实践提供理论指导与智力支撑。

2.破除“清规戒律”的束缚,不断拓展变通适用国际私法规范的空间

变通适用法律意味着相关法律规定在特定经济区域内不发生法律效力,其核心问题是《立法法》第8条规定的属于全国人大及其常委会立法权限的事项是否允许变通适用。对于这一问题,《立法法》没有明确规定,立法实务界倾向于认为不应变通适用属于国家专属立法事项的法律规定。笔者认为,依照《立法法》第73条的规定,除中央专属立法事项外,其他事项国家尚未制定法律、行政法规的,不享有变通适用法律权的普通地方性法规均可以先制定地方性法规。从文义上理解,享有比普通地方性法规更大立法空间的特定经济区域似可以不受前述《立法法》第73条的限制。与此同时,《立法法》第73条所指定的中央专属立法事项由该法第8条逐一列明,其中包括“民事基本制度”和“诉讼与仲裁制度”。就国际私法规范的变通适用而言,需要厘定规定涉外民事法律关系法律适用的冲突规范是否属于“民事基本制度”,特定经济区域能否变通适用“诉讼与仲裁制度”。对于类似问题的研究应当破除“清规戒律”的束缚。鉴于《立法法》对于何为“民事基本制度”没有作出界定,实践中对这一问题的理解也莫衷一是,完全没有理由自动“对号入座”,将冲突规范视为民事基本制度。有关国际民事诉讼制度与国际商事仲裁制度虽属于中央专属立法事项,但并不妨碍特定经济区域对《民事诉讼法》和《仲裁法》的相关规定作出实施性、细化性规定。

3.破除路径依赖的束缚,积极探索多元化的法治保障途径

如前所述,特定经济区域法治保障存在多种方法、路径,应当破除路径依赖的束缚,针对各特定经济区域改革开放的不同需求,积极探索多元化的法治保障途径。以上海自由贸易试验区临港新片区的法治保障为例,为贯彻落实《临港新片区总体方案》关于仲裁制度创新的要求,需要在临港新片区确立临时仲裁制度。相关部门曾提出如下建议:一是增加关于临时仲裁的规定。在《中华人民共和国仲裁法》第6条中增加一款,作为第2款,规定:“在自由贸易试验区内注册的企业可以约定在境内特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁。”二是对境外仲裁机构内地业务机构作出的仲裁裁决的性质作出明确规定。在《中华人民共和国民事诉讼法》第283条中增加一款,作为第2款,规定:“境外仲裁机构在内地依法设立的业务机构作出的裁决,视为境内仲裁裁决。一方当事人不履行裁决的,另一方当事人可以依照《中华人民共和国仲裁法》第六章及本法有关规定向人民法院申请执行。当事人对裁决的效力有异议的,可以依照《中华人民共和国仲裁法》第五章的规定,向境外仲裁机构的内地业务机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”增加上述条款的理由是,《临港新片区总体方案》允许境外知名仲裁及争议解决机构经上海市人民政府司法行政部门登记报国务院司法行政部门备案,在新片区内设立业务机构,就国际商事、海事、投资等领域发生的民商事争议开展仲裁业务,依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行。笔者认为,对于诸如此类的问题需要深入研究,并作进一步斟酌。《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》对需要增设临时仲裁等制度并未作出规定,由此产生了这样一个问题:对于临港新片区需要探索的事项(如临时仲裁),中国法律既没有赋权性的规定,也没有禁止性的规定,在这种情况下,根据“法无禁止皆可为”的原则,对于作为民间组织的仲裁机构,是否可认为其在中国境内开展临时仲裁不违反中国法律的规定,该行为应视为有效?如果答案是肯定的,那么在《中华人民共和国仲裁法》和《中华人民共和国民事诉讼法》中增设相关规定似无必要。(16)这表明特定经济区域法治保障的路径并不限于变通适用法律,在现行法律、行政法规没有规定的情况下,既可以创设新规则,也可以在立法上“无为而治”,推定某一特定改革举措于法有据。

总之,特定经济区域变通适用国际私法规范是一个全新的课题,具有很大的理论研究与实践探索空间,期待我国立法工作者与理论研究者以创新思维开拓进取,在努力增强新时代特定经济区域法治供给能力的同时,进一步促进中国国际私法理论研究的繁荣发展。

①笔者于本文中使用的“特定经济区域”是一个广义的概念,既包括传统的经济特区,也包括海南自由贸易港、中国(上海)自由贸易试验区临港新片区、浦东新区等新时期承担改革开放特殊使命的新型特定经济功能区。

②“调整”或“变通”适用现行法律、行政法规的规定均属于特定经济区域法治保障的方式,两者的适用存在显著差异,笔者于本文中限于篇幅,拟着重探讨国际私法规则的变通适用问题。

③根据《立法法》第8条的规定,诉讼与仲裁制度属于国家专属立法事项,该领域的法律制度变通适用存在法律风险。

④值得关注的是,我国相继设立的自由贸易试验区所实施的改革开放的力度远远超出了传统经济特区,且广东、福建自由贸易试验区的相关片区设立在深圳、珠海、厦门经济特区内,海南自由贸易试验区事实上已经取代了海南经济特区。

⑤参见丁伟:《自贸试验区法治创新与实践探索——以上海自由贸易试验区的实践为视角》,上海人民出版社2021年版,第386-387页。

⑥参见丁伟:《论三类特殊涉外合同之债准据法制度的转型发展》,载《国际商务》2017年第2期。

⑦2010年出台的《法律适用法》以单行法的形式全面、系统地规定了冲突法制度,辅之以最高人民法院的一系列司法解释,与国际通行规则并行不悖的限制外国法适用的一整套制度已经配套齐全,三类特殊合同一律适用中国法律的制度可以为合法有效的制度所替代。《法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”该法第5条规定:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。”

⑧例如1979年《匈牙利国际私法》第19条规定:“著作权依被请求保护国家的法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权,适用提起知识产权保护诉讼的国家的法律。”

⑨例如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定:“无形财产权的创立、内容和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家的法律。”

⑩例如《罗马尼亚国际私法》第60条规定:“知识产品著作权的成立、内容和消灭适用作品首次公开发表的国家的法律。”《法国民法典》第2305条规定:“文化及艺术产权由作品的首次发表地法规定,工业产权由注册或登记地法规定。”

(11)参见丁伟:《自贸试验区法治创新与实践探索——以上海自由贸易试验区的实践为视角》,上海人民出版社2021年版,第416-417页。

(12)参见《中国(上海)自贸区临港新片区法治保障研讨会在沪举办》,载《民主与法制时报》2019年8月22日,第2版。

(13)参见郑少华:《中国(上海)自贸试验区新片区立法保障论》,载《东方法学》2020年第3期。

(14)参见丁伟:《自贸试验区法治创新与实践探索——以上海自由贸易试验区的实践为视角》,上海人民出版社2021年版,第419-420页。

(15)全国人大常委会2021年6月10日完成立法授权后,海南已通过了《海南自由贸易港优化营商环境条例》等十部海南自由贸易港法规,上海市人大常委会在一年内已通过了《上海市浦东新区深化“一业一证”改革规定》等九部浦东新区法规。在这些法规中,同时存在“变通”适用法律与创设新规则的情况。

(16)参见丁伟:《自贸试验区法治创新与实践探索——以上海自由贸易试验区的实践为视角》,上海人民出版社2021年版,第433-456页。

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