刑事涉案财物处置的失范与规范

内容提要:刑事案件涉案财物处置存在财物查证不到位、查控存在任意性、审理程序不完整、相关人员知情权保障不足、处置意见不明确、协同处置不顺畅、涉案财物处置难、行政处置手段替代司法处置等失范表征。其原因在于我国涉案财物处置相关法律制度供给不足,受“重人轻物”观念掣肘,公检法司之间配合、制约不足。解决刑事案件涉案财物处置中存在的问题,必须明确涉案财物的内涵外延和认定标准;严格涉案财物处置程序机制;正确适用追缴和责令退赔,根据事实法律关系、责任主体的具体情形,对另行提起民事诉讼做出妥当处置;坚持正当程序原则、比例原则、诉讼经济原则。刑事涉案财物处置的程序机制完善,需要建立对物强制处分程序,使之受到诉讼程序规则的制约和检察机关审查控制;从程序启动、庭前准备、庭审方式、证据规则、程序性救济等方面细化对物的审判程序;通过完善审执衔接机制、灵活执行方式、明确执行分配顺位、案外人异议实质审查等优化涉财执行程序。

关 键 词:涉案财物处置 刑事诉讼 对物强制处分 执行程序

 

刑事诉讼活动中,公安司法机关为查明犯罪事实、惩罚犯罪而对涉案财物采取限制乃至剥夺的强制性手段,但司法实践长期以来“重人轻物”,对刑事涉案财物处置关注度明显不够。2014年最高人民法院出台《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事财产执行规定》),刑事案件涉案财物处开始逐步受到重点关注。党的十八届三中、四中全会明确提出要“规范处理涉案财物的司法程序”的目标。为此,中共中央办公厅、国务院办公厅于2015年出台了《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》(以下简称《涉案财物处置意见》),刑事案件涉案财物处置也受到学界广泛关注。2016年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》。2018年修改后的《刑事诉讼法》强化对涉案财物的审查、审理和执行等要求。2022年5月1日起施行的《反有组织犯罪法》规定了有组织犯罪的财产调查制度和对黑社会性质组织犯罪的违法所得采用高度可能性标准。各地也推出了电信网络诈骗主从犯退赔责任、黑恶势力刑事案件资产处置、刑事诉讼涉案财物取证管理处置等多项举措,填补了有关法律制度盲区,促进了涉案财物处置的规范化。①

但是,到目前为止,有关刑事案件涉案财物处置的法律规定仍然较为笼统、分散,仍未建立起完善的程序机制,司法实践中仍然存在诸多失范现象,这些失范现象不但容易侵犯公民的合法权益,也影响了司法的公信力。为此,如何构建系统的刑事案件涉案财物处置的价值理念和程序机制,防止权力恣意,是一项重要的课题。本文以刑事涉案财物处置存在的失范问题为切入点,分析失范问题产生的深层原因,在此基础上,分析刑事涉案财物处置的价值导向,探索构建具有实务参考价值的应然程序机制。

一、刑事案件涉案财物处置失范的现实表征

随着经济的发展、人民群众维权意识的逐步提高和人权保障力度的持续增强,公安司法机关对刑事案件涉案财物处置也越来越重视,但在司法实践中仍然存在财物查证不到位、查控存在任意性、审理程序不完整、相关人员知情权保障不足、处置意见不明确、协同处置不顺畅、涉案财物处置难及行政处置手段替代司法处置手段等失范问题。

(一)涉案财物查证不到位

刑事案件侦查过程中,侦查机关对于抓获犯罪嫌疑人高度重视,但是对于涉案财物的查处易受到忽视。同时,公安机关往往高度重视对犯罪嫌疑人是否构成犯罪的证据收集,但在证明涉案财物性质、来源、去向、是否属于违法所得及其孳息等方面的证据收集方面易产生查证不到位的情况。这大大影响了司法机关对涉案财物的审查认定和处置,导致有的案件移送审查起诉时,检察机关难以提出明确的处置建议;有的案件在审判环节,审判机关难以对涉案财物作出明确处置;有的案件,因为对涉案财物没有侦查到位,对相关涉案财物作出的裁判出现错误。究其原因,一方面,得益于监控设施的广泛布控,许多犯罪证据已经以视听资料、电子数据的形式固定下来,导致侦查人员对犯罪嫌疑人口供的依赖程度大大降低。这客观导致侦查人员对审讯犯罪嫌疑人的方法、技巧的重视程度也随之下降,与此同时侦查人员突破犯罪嫌疑人有关涉案财物方面口供的能力也随之下降。在犯罪嫌疑人拒不交代涉案财物的来源、权属、去向、性质、价值等方面的情况下,侦查人员对涉案财物要及时查证到位,客观上存在难度,尤其是犯罪嫌疑人人数众多、犯罪事实多、涉及面广的涉黑案件与诈骗类案件。

(二)查控存在任意性

在司法实践中,侦查机关对涉案财物的查控存在较大的任意性。典型情形包括:(1)不区分合法财产与违法所得,作案工具与犯罪无关物品,犯罪嫌疑人物品与他人合法物品等情形,而采取“先查封、扣押再排除”或是“一扣到底”的强制性措施。(2)查控不及时,财产在立案前或立案后被转移,导致犯罪所得灭失或者财产刑无法执行,无法弥补被害人的损失,不能剥夺犯罪嫌疑人、被告人再次犯罪的经济能力,影响司法的权威性。(3)侦查人员未制作扣押清单、扣押清单记录不全、保管不当,造成财物被非法侵吞、财物价值遭贬损或扣押程序瑕疵等现象,容易发生渎职犯罪,侵犯公民合法权益,影响证据证明能力或国家需要承担赔偿责任。

(三)对物的审理程序不完整

1996年《刑事诉讼法》及司法解释对涉案财物的查扣、返还、没收等作了原则性规定。2012年《刑事诉讼法》增设独立的没收特别程序,专门处置逃匿型或死亡型犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及收益,成为区别于处理被告人定罪量刑的“对人之诉”的新的诉讼形态,即“对物之诉”。②但独立的没收程序适用范围有限,无法指导普通刑事案件的涉案财物处置。2012年《刑事诉讼法》及司法解释也对普通刑事案件涉财物处置作了一些完善规定,如将涉案财物处理作为检察机关的证明对象和法庭审理的裁判对象,完善了法院处置涉案财物的权限、方式、程序,增设了案外人异议审查制度等。③2015年《涉案财物处置意见》首次明确了利害关系人参与诉讼及申请抗诉等权利,但2018年《刑事诉讼法》及2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)未吸收上述规定。2018年《刑事诉讼法》及2021年司法解释在既有规定的基础上,进一步作了修改,如完善涉案财物先行处置程序、查扣涉案财物的具体操作规则,强调涉案财物的法庭调查和法庭辩论,设立漏判涉案财物的处理规则等。我国涉案财物处置的法治化程度取得了较大的进步,但在具体的法庭审理模式、证明对象、证明责任、证明标准、利害关系人参与诉讼的方式、期限、权利救济等诉讼程序内容方面仍存在不足。

(四)相关人员知情权保障不足

在涉案财物的处置过程中,人民法院一般不会主动对外公告涉案财物的情况,涉案财物处置通常存在不透明、不公开情形,合议庭往往未就涉案财物进行法庭调查和法庭辩论或对涉案财物部分的庭审极为简单。即使在2021年《刑诉法解释》施行后,人民法院对涉案财物的庭审仍然存在虚化现象,对案外人提出的涉案财物权属异议绝大多数没有在审理程序中予以解决,而是留待后续执行程序解决,导致法律条款的宣示色彩大于其实质功能。2021年《刑诉法解释》虽然强化了涉案财物的当庭调查,对第三人的财产权规定了救济途径,但可以提出权属异议并不等同于已经解决了案外第三人在刑事诉讼中所处的法律地位。2021年《刑诉法解释》第439条规定,审判期间对不宜长期保存、易贬值或者市场价值波动较大的财产,可以依法先行处置,先行处置涉案财产需经权利人申请或同意,并经院长批准。但如何在程序上保障犯罪嫌疑人、被告人及案外第三人对涉案财物处置的知情权、财产权仍为司法实践中的一大难题。

(五)处置意见不明确

处置意见不明确,主要指法院裁判文书中没有对涉案财物作出处置或对涉案财物的判项不明确,以及检察机关作出不起诉决定中没有对涉案财物作出明确的处置意见。如辽宁本溪市中级人民法院判处北鹏公司等犯非法占用农地罪,免予刑事处罚,但未对公安机关侦查中扣押的财务文件和2000万元作出处理,④就属于典型的处置意见不明确。从审判中心主义的立场和涉案财物程序公正的要求看,对于任何犯罪中涉案财物的处置,公安机关在提出起诉意见、检察机关在起诉时均应提出相应的处置意见。如果公安机关、检察机关不提出涉案财物处置意见,也属于处置意见不明确。司法实践中对部分涉黑案件的涉案财物处置,存在因为公安机关、检察机关均没有提出处置意见,审判机关作出的裁判文书通过提升没收罚金刑或者没收财产的形式替代追缴或者责令退赔的现象。《刑事财产执行规定》第6条规定,关于刑事裁判涉财产部分的裁判内容应当明确、具体,可以采取直接叙明,也可以概述并另附详细清单的方式。但司法实践中,裁判文书涉财部分表述不规范,影响财产刑的执行和违法所得的追缴,甚至引发信访。具体表现为:(1)判项不明确。因无法确定违法所得的赃款赃物、各被害人的损失金额,或是因法律适用有争议无法确定各被告人应承担的退赔责任,为避免因涉案财物处置出现错案,在不影响犯罪事实认定和量刑的情况下,“违法所得一切财物予以追缴”“继续追缴被告人违法所得”“责令被告人退赔各被害人经济损失”等概括表述成为法官的无奈选择,导致执行依据供给不足。(2)判项表述混乱。未能区分违法所得原物是否已灭失,责令退赔和追缴等用语使用混乱,饱受批评。(3)遗漏裁判、错误表述。公安司法机关遗漏对查扣在案的财物做出处理,未表述向被告人继续追缴或责令退赔,处理的财物或犯罪数额错误等,引起上诉、抗诉、再审或被害人另行提起民事诉讼,其中各法院对是否支持被害人另行起诉莫衷一是。(4)违法所得数额的共犯退赔、追缴存在分歧。理论界和实务部门关于共同犯罪中各被告人的退赔、追缴责任存在“独立说”“连带说”“两分说”等分歧,导致裁判文书采取概括表述、连带表述、独立表述等方式,部分案件因采用“独立说”而被二审改判。(5)对涉案财物的裁判不说理。涉案财物处置说理问题未引起足够关注,极少有裁判文书会阐述涉案财物认定及处置的理由。

(六)协同处置不顺畅

为解决刑事涉案财物在公检法等办案机关流转中存在的交接烦琐、保管不当、制约不足等问题,规范涉案财物处置,切实维护公民的合法财产权益,2015年《涉案财物处置意见》提出探索建立跨部门的地方涉案财物集中管理信息平台。当前,各地主要是依托党委、政法委搭建公检法刑事涉案财物集中管理信息平台,或是签约保安服务公司等专门机构。实际运作中,刑事涉案财物集中管理平台存在信息录入不全面、不准确的问题,如缺失所有权人、具体手机型号特征、银行卡号等,或者信息平台登记的财物系另案处理的他人所有,导致案件审结后,法官无法精准识别作案工具、与本案无关物品、财物权属等内容而难以在系统上对在案财物作出准确处置,或将所有财物全部退回扣押机关。一些地方的涉案财物仓库建设赶不上物品积压速度,时刻面临爆仓窘境。侦查机关和检察机关对于本应先行处置的涉案财物也不敢先行处置,如一些车辆、手机、电脑等物品因长期放置于涉案财物仓库,不使用或者保管不当造成价值严重贬值。此外,涉案财物处置信息在办案机关之间流转衔接存在不畅,未能解决“最后一公里”问题。目前,很多地方涉案财物管理平台做出处置意见后通过政法一体化办案平台只能推送至县区一级公安局,具体办案的基层派出所及办案民警无法接收信息,以致法官以为扣押机关已根据裁判文书和信息管理平台发送的处置意见已处置妥当,派出所或办案民警却一直以为法官遗忘了处置涉案财物,导致涉案款物的积压。对于刑民交叉案件的审理过程中已经被民事保全的财产,审理民事案件的法院往往没有及时知悉相关当事人已涉嫌刑事犯罪的情况,刑民案件的审理没有做到无缝衔接。在非法集资类案件刑民交叉情形下,做好民事保全与刑事查封、扣押、冻结等强制措施的衔接工作,防止相关行为人利用民事和刑事程序交接失控而转移财产就显得非常重要。

(七)涉案财物处置难

涉案财物处置难,不仅体现在审执衔接不畅、执行到位率低、执行分配顺位错乱,还体现在返还难、销毁难、拍卖难、保存难。涉案财物“执行难”不仅是民事司法领域的普遍难题,刑事案件同样面临。刑事案件执行难主要表现在:一是审执衔接不畅。刑事涉财案件由刑事审判部门移送立案后交由该院执行局执行,但移送材料过于简单,执行标的不明确,缺乏被执行人财产状况、已查扣财产情况、取保候审保证金有无退还等可以作为执行线索的财产信息,影响执行部门审查和采取相应的强制执行措施。涉及退赔的案件中,往往因缺乏被害人的有效联络方式和收款银行账户信息等,导致执行款发还难,影响执行效率。二是执行到位率偏低,执行异议频发。被执行人无财产可供执行,在案的财产线索少,执行机制缺乏灵活性,集资诈骗、电信诈骗等涉众刑事案件、黑恶势力刑事案件等涉案财物处置程序烦琐、时间长,被害人无法联系或是不信任司法人员导致执行款返还被害人难等问题突出,导致刑事案件或“空判”,或执行到位金额偏低。另外,当事人、利害关系人围绕执行标的、执行分配方案、执行行为依据错误、执行行为违法等异议频发,却又难以通过执行异议实现其权利救济。三是执行分配顺位错乱。《刑事财产执行规定》第13条规定了被执行人同时承担刑事责任和民事责任,但其财产又不足以支付的执行顺位,但司法实践对该条理解有分歧,混淆了“返还被害人”和“退赔被害人损失”,将“赃款赃物”视为“财产”等问题。⑤被执行人家属代为履行情况下,各法院对责令退赔与罚没刑的执行顺位处理不一。四是返还难。有些事主明确表示不愿意领取赃物,有些赃物找不到受害人或者受害人明确表示不愿意领取,导致物品无法归还。五是销毁难。部分涉案财物销毁有专业性要求,比如假药、弹药、伪劣产品,销毁程序复杂,成本较高,导致积压在涉案财物保管中心。六是拍卖难。拍卖、变卖的处理流程烦琐、专业性强,小额物品拍卖存在费用高的问题。七是保存难。法院对一些作为证据使用的涉案财物会作出永久性保存的决定,造成作为证据使用的涉案财物的处置出口不畅。

(八)行政处置手段代替司法处置手段

在涉众型案件的涉案财物处置过程中,司法机关客观上无力完全依靠自身力量对涉案财物作出处置,存在行政处置手段替代司法处置手段的现象。因行政处置手段存在封闭性、书面化,被告人及其案外第三人的知情权保障不足等问题而遭到广泛质疑。吴英集资诈骗案涉案财产的处置就是一个典型例证。2007年,吴英因涉嫌集资诈骗罪被立案侦查,当地警方查封了吴英名下及本色集团大部分财产,资产处置由当地政府主导,许多人对行政处置手段是否具有正当性提出强烈质疑。

二、刑事涉案财物处置失范的原因考察

针对刑事涉案财物处置过程中存在涉案财物处置失范问题,究其原因,主要在于有关涉案财物处置的立法比较粗疏,对涉案财物范围、标准、处置措施等规定尚不能满足司法实践需要,相关法律制度供给存在不足,受到“重人身权轻财产权”观念掣肘,公检法三机关配合制约不足。

(一)法律制度供给不足

关于涉案财物处置相关的法律制度散见于《刑法》《刑事诉讼法》《反有组织犯罪法》及相关司法解释,系统性不强,严密性不足,立法存在模糊地带,涉案财物的概念不清晰,认定标准不明确。

其一,法律渊源繁杂。据不完全统计,以《刑法》《刑事诉讼法》为基础,我国刑事涉案财物相关的法律法规、司法解释、部门规章、地方性法规、规范性文件等多达四百余部,且半数以上有效,呈现出法律渊源多元、规定分散笼统、效力层次杂乱等特点,容易因法律规定模糊、规定不协调甚至相互矛盾导致实务部门在选择适用法律处置涉案财物时无所适从。⑥同时,民刑立法衔接不畅。近几年,涉案财物处置中刑民交叉问题突出,但因民刑立法不协调,导致实务中对同一性质问题的处理出现截然不同的混乱现象。如《刑事诉讼法》及司法解释规定,经过追缴或责令退赔仍不能弥补被害人损失的,可以另行提起民事诉讼。但法律未明确如何理解适用该条件,允许另行起诉的案件类型包括哪些,刑事判决对民事判决的约束力和影响力到底体现到何种程度等问题,司法实践中出现驳回起诉、不予受理、作出判决等不同司法裁判。⑦

其二,法律概念未厘定。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”⑧因此,明确刑事涉案财物的相关概念至关重要。然而,目前刑事涉案财物尚无法律意义上的明确定义,理论界和实务界对涉案财物是否包括供犯罪使用之物、证据之物和保全之物也未形成统一认识。涉案财物概念及其范畴的理解偏差,直接导致了部分办案机关仅关注用以证明犯罪行为的犯罪所用之物和证据之物,未及时对用以确保财产刑执行的保全之物采取扣押、冻结、查封等措施。《刑法》第64条规定过于笼统、原则,引起关于没收、追缴、责令退赔的法律性质的学术争议,也造成司法实践未能正确适用追缴和责令退赔。

其三,认定标准不明。因缺乏涉案财物认定标准,侦查机关难以判断合理的查扣范围,而将财物不加区分一律查扣在案并“一扣到底”,容易侵犯公民的合法财产权益,影响企业的正常经营。违法所得及其孳息、收益难以判断,导致裁判文书只能概括表述,有时法院会选择提高罚没刑数额以达到惩罚犯罪的目的,但该做法受到学者的批评,认为法院通过刑事罚没刑扩大对涉案财产的剥夺范围。⑨实务部门对作案工具的认定存在“综合标准”“关联性标准”“直接专门标准”“相当性标准”等判断规则,难以确保类案同判和个案公正。如杜某、李某等人盗掘古文化遗址、古墓葬案中,法院认为杜某等人驾驶李某的车辆两次前往团结村实施盗掘,为实施犯罪起到实质性作用,应认定为作案工具,依法没收。⑩张某盗窃案中,法院认为,被告人使用车辆将盗窃物品装运离开现场,但该车辆不是为实施盗窃行为专门购买准备的,偶然盗窃使用,不宜认定为作案工具。(11)

(二)“重人身权轻财产权”观念掣肘

刑法作为责难于人的法律,早期以生命刑和身体刑为主要刑罚种类,财产刑被视为少部分人享有的法律特权和豁免权,后发展为以自由刑为中心,如今罚金刑正成为刑罚体系的中心。(12)相应地,刑事诉讼法也经历了从以“人”为诉讼客体到以“人”为诉讼主体的完善,诉讼主体的权利和义务得到更好的保障,限制人身自由的强制措施体系和法院审判方式的文明化,后开始关注物证的重要性和涉案财物处理程序的正当化,形成了从保护公民人身权过渡到以保护公民人身权、自由权为主,财产权为辅的立法格局。(13)但总体上,刑事诉讼程序对物的关注主要是因为“物”的证据属性对于解决“人”的定罪量刑具有重要价值,对“物”的权属认定和处置也依附于对“人”的诉讼程序,涉案财物的审前查控、审判、执行活动缺乏足够的程序约束。

受“重人身权轻财产权”观念掣肘,我国刑事诉讼中对物强制措施、对物之诉等制度阙如。《刑事诉讼法》建立了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等涉及人身自由的强制措施体系,却将查封、扣押、查询、冻结等作为侦查行为内容予以规定,未建立对物强制措施体系,增加了侦查机关对物强制处分的随意性。对物强制处分缺乏必要的司法审查控制,容易滋生权力的滥用,侵犯公民的合法财产权益。《刑事诉讼法》及司法解释虽然强化了对物权属审查、处置的程序化色彩,但仍缺乏完整的诉讼构造,尚不足为利害关系人提供诉权保护的有效途径。

(三)公检法三机关配合制约不足

我国《宪法》和《刑事诉讼法》将公检法三机关的关系定位为“分工负责、互相配合、互相制约”。以审判为中心的刑事诉讼制度改革也并未改变这一基本原则,而是对公检法关系理论的一种补充和完善,更加强调侦查、起诉、审判职能的合理定位。就涉案财物处置而言,公检法三机关的配合制约有所不足。具体表现包括:一是在补充调取涉案财物权属、去向、违法所得计算依据等证据、明确涉案财物处理建议、涉案财物协同处置等方面,公检法三机关配合不足。补充证据不及时,一般应当提出处置建议而没有提出,处置涉案财物缺乏协同,这些配合不足之处直接影响了涉案财物的审查质量和处置效率。在非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪和有组织犯罪案件中,投资人或被害人众多,财物多,证据烦琐,违法所得投资收益链条长,公检法三机关在固定证据、保全财物、具体处置等方面缺乏足够的配合,如何妥善处理此类案件涉案财物成为普遍的难题。二是在涉案财物处置方面制约不足,主要体现在缺乏对权力的约束。部分案件中,公安机关随意扩大涉案财物的查扣范围,检察机关未加以甄别全部移送法院,法院照单全收,未经法庭审查即作出概括判决,导致查扣在案的财产被扩张性地罚没。(14)

三、刑事涉案财物规范处置的价值导向

财产权是人权的重要组成部分。刑事诉讼要贯彻“人物并重”理念,对犯罪嫌疑人、被告人的涉案财物处置也应予以高度重视。刑事案件涉案财物处置应该体现公正、高效等价值追求,以合法性作为评判涉案财物处置是否得当的基础,以合理性作为评判涉案财物处置好坏的实质和应然依据。进一步而言,涉案财产处置要加强构建程序公正,做到程序公正与实体公正并重,处理好公正与效率的关系,厘清涉案财物的认定标准,正确适用追缴和责令退赔,坚决落实涉案财物处置的基本原则。

(一)廓清涉案财物的含义和认定标准

1.明确涉案财物的概念和范围。结合《刑法》《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》《公安机关涉案财物管理若干规定》《涉案财物处置意见》等规定,从保障刑事诉讼顺利进行的诉讼目的出发,对涉案财物宜作广义理解。笔者认为,刑事涉案财物是指在办理刑事案件过程中,公安机关、检察机关、审判机关等办案人员从案情出发,基于合理理由推断或者依法认定与案件有关联的具有财产价值的有形物或财产性利益,包括违法所得、犯罪工具、违禁品以及作为执行财产刑、退赔被害人而采取刑事强制措施的被告人合法财产以及作为证据使用的当事人及案外人的财物。(15)因此,涉案财物事实上包括违法所得及收益、违禁品、供犯罪使用之物、可供执行罚没或用以退赔被害人的财产等。从与犯罪行为的紧密关联程度看,可分为与犯罪事实直接相关和间接相关的财物。前者如违法所得之物,违禁品,犯罪工具;后者如具有证据属性或经济价值的手机、电脑、车辆等财物等。从是否显而易见属于涉案财物,可以将涉案财物分为显性涉案财物和隐性涉案财物。前者如犯罪工具、违禁品、违法所得,后者如用于财产刑执行的被告人的合法财产。

2.确定涉案财物的认定标准。对某财物是否属于违禁品一般可依据法律规定作出鉴定、认定而予以没收。供犯罪使用之物不限于被追诉人本人,也包括共犯、第三人占有之物,判断的主要标准在于是否“直接且专门供犯罪使用”。“直接”是指对犯罪行为的发生、完成具有决定性或促进性的作用。“专门”是指为了实施犯罪而特意准备、使用的,可以从使用次数、使用比例、主观目的和提供作案工具的有责性等方面综合判断。“供犯罪使用”指准备或实际用于犯罪。

在非法集资类案件涉案财产的处置中,坚持从本质上认定涉案财物,最大限度地做到涉案财物处置合法且合理。实践中,被告人以自己实际控制财产为非法集资提供担保而借款的,对于该用于担保的财产如何处置,该借款的性质是否系非法集资款,实践中存在较大争议。笔者认为,如何厘定该笔借款性质是否系非法集资款,要从担保借款的时间是否发生在非法集资期间,资金用途是否与其他集资款的用途相同,利息是否与其他集资款一样等方面进行综合判断。如果担保借款发生在非法集资期间,用途、利息也与其他非法集资款一样,则应当认定该笔担保借款为非法集资款,进而认定该担保无效,即该笔款项系违法所得,借款人不享有优先受偿权。反之,该笔担保借款不属于非法集资款,担保有效,该笔款项不属于违法所得。

在涉黑案件涉案财物的处置中,坚持“打财断血”与保护营商环境和财产权并重。对于部分黑社会性质组织成员通过并购、合伙、入股等手段,有意将违法所得与其他企业财产混同的方式将非法获利进行“漂白”,如何对关联企业涉案财物进行处置在司法实践中存在困难;对于涉黑关联企业员工又系黑社会性质组织成员的,企业发放的工资、奖金、福利等是否应认定为涉案财物,争议较大。笔者认为,如何认定涉黑关联企业是一个非常关键的问题。并非与黑社会性质组织有业务往来的企业都是关联企业。关联企业要有涉黑要素。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条第7款规定,在涉及参加有组织犯罪集团罪的财产没收方面,可考虑适用举证责任倒置。我国系该公约缔约国,2019年《办理黑恶犯罪案件财产处置意见》亦规定被告人对“财产无法找到”有不同意见的,也适用举证责任倒置。笔者建议在对黑恶犯罪势力关联企业财产调查核实时,适用举证责任倒置。对于有证据证明关联企业注册资金来源不合法,而被告人有不同意见的,被告人应当出示相关证据。只要其中部分财产或全部财产最终用于维系黑恶犯罪势力的生存、发展,或用于支持违法犯罪活动的,就可以将该企业认定为关联企业。但值得注意的是,所有与黑恶犯罪势力相关的企业,其经营活动都具一定的合法性,故不能将财产的流向作为认定企业是否具有关联性的唯一标准。

关于涉黑要素的认定,可从三个方面进行把握。一是审查企业成立资金来源与成立目的。企业成立时的资金是否来源于违法犯罪所得,成立的目的是否就是进行非法牟利,在运营过程中是否采取非法手段获利。二是审查企业人员的组成。企业主要负责人是否被认定为黑恶犯罪势力成员,且违法犯罪行为与企业经营关系是否密切;黑恶犯罪势力成员与企业员工是否重合、混杂,是否组织成员实际操纵企业的经营活动。三是审查企业利润分配与资金流向。利润是否流向黑恶势力成员,如果回答都是肯定的,那么认定为关联企业是毫无疑问的。

据此,关联企业可以分为三类。一是“单纯涉黑型”企业,指为实施违法犯罪成立的企业。二是“黑源白营型”企业,指初始资金或者部分参股资金来自违法犯罪,但企业成立后,经营行为合法、资金走向正常,员工配置也具有社会化和规范性。三是“黑白混同型”企业,指黑恶犯罪势力基于垄断市场、将犯罪组织合法化等目的成立该些企业,同时,该些企业一般呈现以合法经营掩护非法所得,企业员工配置与组织成员重合、混杂,企业所从事的多数经济活动与违法犯罪活动密不可分,企业的合法经营所得与组织的违法所得混同等特征。但该些企业行为中也存在明显合法成分,如企业业务、财产、客户群体等都具合理性和合法性。

如何将三类关联企业中涉黑财产予以依法合理剥离,是涉黑案件涉案财产处置的难点。笔者认为,对于单纯涉黑型企业,相关资产均应依法予以追缴、没收。针对“黑源白营型”关联企业涉案资产进行处置时,应注重对“违法犯罪活动等不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益”的追缴,但也要防止将黑恶犯罪势力成员合法生产、经营所得过度追缴情况的出现。对“黑白混同型”关联性企业涉案财物的处理,可根据涉案财产的性质作出二元化处置。一方面是需被整体性剥离的非法财产,包括:一是被判没收个人全部财产的黑恶犯罪势力领导者、骨干成员在企业中的股份。包括查证属实的以搭暗股形式投资的股份。该部分财产应全部予以追缴、没收。二是来源或走向非法的财产。如来源于违法犯罪所得而购买的企业生产设备,为组织成员及其家属特设的工资、奖金、福利及生活费等均属于应追缴、没收的范围。三是无法剥离的财产。有证据证明该财产有部分来源于违法犯罪活动,但又呈现合法与非法经营交织的,可要求被告人就该部分财产中哪些属于合法收入做出合理说明;无法说明的,可将该部分财产作整体性处置,依法予以追缴、没收。若存在善意相对人的,可保留其对该部分财产的诉讼权利。

另一方面,需要注意区分合法财产,包括:一是拥有合法身份的企业员工应得的必要支出。对于那些未被认定为组织成员的员工,应保留正常的工资和福利待遇。对于既是组织成员又是企业员工,其作为企业员工从事正常经营活动的劳动报酬应予以保留,对于明显超出合理范围,带有违法所得色彩的,应责令相应被告人作出合理说明,否则超出合理报酬部分可认定为应被追缴的财产。二是对善意第三人的保护。对其他企业与关联企业进行正常经济往来产生的债权关系,以及没有证据证明主观上明知该企业涉黑涉恶仍参股的股东的财产,均应依法保留。三是对被害人合法权益的保护。应将被害人的合法财产从关联企业财产中分离出来,特别是在原物尚存的情况下,应及时予以返还和退赔。

3.对违法所得投资收益是否应当追缴。有观点认为,对违法所得收益是否应当追缴,可以综合投资收益的获取途径、犯罪行为所侵犯的法益、利益衡量等因素,判断其与违法所得之间是否具有依附性、派生性、非法延伸性。(16)笔者认为,这种观点过于复杂。依照2021年《刑诉法解释》第443条规定,被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的,对因此形成的财产及其收益,应当追缴。被告人将依法应当追缴的涉案财物与其他合法财产共同用于投资或者置业的,对因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益,应当追缴。因此,在违法所得可以依法认定的情况下,违法所得投资收益自然应当追缴。在违法所得及合法财产均用于投资而产生收益的情况下,应当考虑违法所得所占比例,按照比例追缴违法所得投资而产生的收益。依照《反有组织犯罪法》第45条第2款规定,依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的,可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。

(二)正确适用追缴和责令退赔

追缴指的是将犯罪分子的违法所得之物予以追回并收缴。责令退赔是在违法所得已被毁损、灭失、挥霍、消费的,责令其按照财物的价值予以赔偿。裁判文书要正确适用追缴和责令退赔。具体而言:(1)违法所得之物系假币、毒品、枪支弹药、管制刀具等违禁品的,依法追缴后,交由有权机关依法销毁或作特殊处理。违禁品灭失的,一般不责令退赔。(2)违法所得的追缴对象不限于被告人本人,第三人无偿取得、明显低于市场价格取得等非善意取得的,可向第三人追缴,原物已经灭失的,退赔责任的法定主体仍为被告人。(3)基于获取不当利益、赌博、嫖娼等不法目的而行贿、被骗等场合,追缴或责令退赔到位的款物应予以没收。(4)共同犯罪的违法所得,退缴后需返还被害人的,原则上适用连带退赔责任,电信网络诈骗等对主从犯有特殊规定的,适用特殊规定;退缴后上缴国库的,各被告人仅对其实际违法所得具有退缴责任。

关于查不清违法所得去向,但已查扣被告人价值大于违法所得的合法财产时,能否追缴被告人的等值合法财产问题。司法实践中,有人认为,除了黑恶势力犯罪涉案财产的追缴外,追缴对象只能是赃款赃物及其收益,没有涵盖被执行人合法财产,认为违法所得去向不清时不能追缴被执行人的等值合法财产。有人认为,在违法所得去向不清时,查扣了被执行人合法财产,此时应当责令退赔,而不是追缴。有人认为,追缴等值财产与责令退赔均可以,最好都写入判决主文,这样有利于执行。(17)笔者认为,被告人不肯交代违法所得去处,可以视为违法所得已经消耗,因此原则上应当责令退赔。但当司法机关已经查扣了被告人大于违法所得的合法财产时,已经没有必要责令被告人退赔,而可以直接追缴被告人等值的合法财产。如果司法机关没有查扣到被告人的合法财产,或者合法财产不足折抵违法所得,则应责令被告人退赔不足部分。

为保护被害人的合法财产权益,在追缴、责令退赔不能的情况下,被害人选择另行提起民事诉讼的,应区分事实法律关系、责任主体等情形而作出不同处置:(1)被害人基于同一事实法律关系对同一责任主体提起民事诉讼的,因刑事裁判已作处理,根据一事不再理原则,法院应裁定不予受理或驳回起诉,告知被害人可依据生效刑事裁判文书申请执行。对被害人、投资人前期未报案而未列举在财物处置清单的电信网络诈骗、非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型经济犯罪案件,如刑事裁判已根据在案证据认定了相关犯罪事实和犯罪金额,被害人、投资人可向执行机构提交书面材料并经审核后直接参与分配,无须另行提起民事诉讼。(2)对有多个责任主体、多个事实法律关系而提起民事诉讼的,法院可依法审理作出判决,注意生效刑事判决与民事判决、执行案件之间的衔接。

(三)坚决落实涉案财物处置的基本原则

合法且合理的涉案财物规范处置价值导向,决定了涉案财物处置必须坚决落实正当程序原则、比例原则和诉讼经济原则等基本原则。

首先,办案机关要落实正当程序原则,即在法律框架内依据正当的诉讼程序才能对被追诉人、利害关系人、案外人等所占有的财物采取扣押、冻结、查封等强制处分措施。司法机关要强化对物强制处分权力的审查控制,防止权力的扩张。检察机关要提出涉案财物处置建议,承担举证责任,形成诉权对裁判权的制约。审判机关经由公开的程序,赋予财产权可能遭受限制、影响或剥夺的主体知悉权、程序参与权、获得律师帮助权、表达诉求权,使之有机会针对涉案财物的指控进行抗辩防御,在确保利益各方平等对话的基础上,对涉案财物进行审查,依法作出处置。被告人、利害关系人、案外人不服处置结果的,享有申诉、上诉、抗诉、申请再审等程序救济权利,以程序保障降低权力滥用和裁判错误的概率。

其次,对于隐性涉案财物即合法财产的查扣冻及作出财产刑判决时,办案机关应当充分考虑比例原则的要求。当然,在认定是否属于犯罪工具、违禁品、违法所得等显性涉案财产时,也应当考量比例原则的精神实质。比例原则禁止国家使用过苛的手段,超过必要,侵害公民的基本权利。(18)国家公权力机关为达成目标所采取的手段与该手段所损害的公民权利之间应具有平衡性。(19)对于已查扣冻的财物,如果不妨害刑事诉讼顺利进行,无必要再继续查扣冻的,可及时解除查扣冻措施并及时返还财物占有人;若查扣部分财物已可确保财产刑执行的,无须一揽子查扣,以免影响公民正常生活、企业正常生产经营;有多项财产可供查扣的,在可确保财产刑执行的情况下,应选择对生产生活影响最小的财产采取强制处分措施。

最后,刑事诉讼要遵循诉讼经济原则,力求以尽量少的诉讼成本尽快完成诉讼任务,实现其诉讼目的,从而降低诉讼资源损耗和避免诉讼拖延。(20)涉案财物处置过程中,对查扣在案的车辆、船舶、电子产品等价值容易贬损的财物,易腐烂变质等财物,在已固定证据、权属关系明确、不影响诉讼程序进行的情况下,可先期处置后保管所得价款,待裁判确定后再依法分配、处置。执行过程中,对判处没收需要上缴国库而经济价值小的作案工具,拍卖成本过高的,可直接变卖或予以销毁。处理权属争议大、刑民交叉、刑行交叉等涉案财物,为防止刑事审判程序的过分拖延,遵照诉讼经济原则,破除“先刑后民”“先刑后行”的传统模式,采用“刑民并行”“刑行并行”的审理模式,依据法律关系和法律事实是否具有同一性而选择是否允许有关主体提起民事诉讼、行政诉讼寻求救济。

四、刑事涉案财物处置的程序机制完善

刑事涉案财物处置中存在诸多失范问题,与法律制度供给不足存在直接关联。而法律制度中关于对涉案财物处置的具体程序缺失及不完善是尤其突出的问题。因此,完善刑事涉案财物处置的程序机制是当务之急,具体可以从以下三个方面展开:一是建立对物强制处分程序;二是细化对物的审理程序;三是优化刑事案件执行程序。

(一)建立对物强制处分程序

建立对物强制处分程序,包括三个方面的内容:一要将对物强制处分纳入强制措施立法体系;二要强化财物调查手段;三要优化涉案财物集中管理平台。

1.将对物强制处分纳入强制措施立法体系。完善刑事诉讼立法,在“强制措施”一章中增加搜查、扣押、查询、冻结、查封等对物强制处分内容,使其受到强制措施程序规则的限制。参考限制人身自由类强制措施的规定,增加对侦查机关对物强制处分措施的司法审查。至于对物强制处分的审批决定权究竟应当归属哪一机关,理论界存在分歧。笔者认为,站在我国权力结构和司法体制角度,由检察机关作为审前审查控制主体更为适宜。我国《刑事诉讼法》将审前的逮捕审批权赋予检察机关,同时检察机关基于其法律监督地位享有对违法侦查活动的纠违权力,故由检察机关审批签发令状是可行的。侦查机关申请签发令状的,应当写明申请的理由,提供一定的证据。原则上,侦查机关应持令状对物采取强制处分措施,情况紧急,不立刻采取强制措施将造成财物毁损、灭失、资金流失或更严重后果的,可先行采取对物强制处分措施后,在24小时内补签申请手续。期限届满或适用紧急查控措施的情形消失的,应当解除紧急措施。具体查扣财物过程中,应严格遵循比例原则,确定查控对象和范围,以实现证据保全和财物保全的目的,同时尽量降低对被追诉人正常生产生活的影响。

2.强化财物调查手段。当前,法院执行办案系统已比较成熟,能够查询被执行人的不动产、车辆、存款、证券基金、保险、支付宝及微信账户等各类财产信息,并能通过查控系统对银行、微信、支付宝等财产信息实行线上冻结,其他则通过线下查控或委托外地法院协助执行。可考虑将法院的执行查控系统对接公安机关办案系统,在侦查阶段即采取网控措施,防止财产被转移。侦查机关调查和查控被告人财产的,可建立财产档案,作为案卷材料随案移送,检察机关发现新的财产,对财产档案进行增补后随案移送。涉及退赔、返还被害人合法财产的,在核实被害人身份信息、联系方式的基础上,登记被害人接收退赔款的银行账户信息,归入财产档案,提高返还被害人财产的效率。

3.优化涉案财物集中管理平台。公安机关对扣押在案的财物,应在涉案财物办案系统中准确登记财物名称、特征、规格、数量、缺损程度、来源主体等详细信息,方便系统识别具体的涉案财物以作出处置,另案处理人员的财物不应随案移送。优化公安机关内部涉案财物协同式办案。Z省P市公安局研发了涉案财物管理系统移动终端版APP,打通公安网PC端平台和民警警务通APP端的数据通道实现双轨运行,民警可通过手机警务通进行操作,优化涉案财物管理,值得推广。系统将财物流转、文书签发、问题提醒等服务纳入其中,自动获取法律文书,根据情况紧急程度自动预警,并分类分级自动提醒办案民警、法制员、分管领导,有效避免涉案财物管理违法违规现象,也解决了公检法涉案财物协同处理的“最后一公里”问题,提高了涉案财物协同处理的效率。

(二)细化对物的审理程序

细化对物的审理程序,包括对涉案财物审理有关程序的启动、审查受理、庭前准备、庭审模式、证明规则及程序性救济等方面的规定进行细化,尽量做到既合法又合理,并兼顾效率。

1.程序启动。检察机关提起公诉时,应当在起诉书中附涉案财物查扣情况或单独随案移送物品清单,并提出涉案财物处理建议。基于不诉不理原则,法院仅对检察机关随案移送并提出处理建议的财物进行审理,发现检察机关遗漏涉案财物清单或是处理建议的,可以建议检察机关补充起诉,检察机关坚持不补充起诉的,法院不具有审查义务,可依法退还,由查扣单位负责处理。

2.审查受理与庭前准备。2021年《刑诉法解释》第218条、第219条规定,对提起公诉的案件,法院应当审查是否查扣违法所得或其他涉案财物,查扣措施是否逾期,是否随案移送涉案财物、附涉案财物清单,是否列明涉案财物权属情况;是否就涉案财物处理提供相关证据材料,需要补充涉案财物相关证据材料的,应当通知检察机关在3日内补充移交。法院受理后,应当在开庭前将检察机关的起诉书、涉案财物处理建议书一并送达财产权利可能受到指控影响的当事人及利害关系人,给予其必要的防御准备时间。涉众型经济犯罪案件,可通过报纸、张贴公告栏、法院官网、官方微信公众号、官方微博等方式公告案由、检察机关指控的涉案财物情况。

3.庭审模式的选择。根据涉案财物的权属争议、财物数量等复杂程度选择合并审理模式或者相对独立审理模式。涉案财物权属无争议或争议不大的,可以选择合并审理模式,将涉案财物的法庭调查、法庭辩论镶嵌在定罪量刑程序中。财物权属争议大、财物数量多的案件,尤其是集资类案件、黑恶类案件等,可选择相对独立的庭审模式,即在定罪量刑的法庭调查和法庭辩论之后,单独就涉案财物认定和处理进行审理。

相对独立的审理模式中,公诉机关宣读涉案财物清单及处理建议,被告人发表简要意见。法庭调查中,围绕涉案财物权属、来源、是否属于违法所得或应当追缴的其他财物等事实进行讯问、举证质证,可按组示证,也可一示一证。公诉人举证质证完毕后,案外人异议的,由案外人宣读其诉讼主张,提交证据,接受法庭的质证。法庭辩论中,可按照公诉人、案外人及其诉讼代理人、被告人及辩护人的顺序分别发表各自的意见,三方进行辩论。涉案财物法庭调查和法庭辩论结束后,全案法庭调查和法庭辩论结束,进入最后陈述阶段,被告人可以就定罪、量刑、涉案财物处理发表最后的意见。

另外,裁判文书中,应在经审理查明的事实中增加涉案财物事实的表述和证据列举,加强说理分析,论证涉案财物认定和处置的合法性、正当性,并规范表述涉财部分判项。

4.对物裁判的证明规则。证明标准可以为涉案财物处置的正当性提供证成基础。对于涉案财物的证明应达到什么程度,有学者提出了优势证明标准,也有学者提出了高度可能性的证明标准,(21)但他们忽略了涉案财物待证事实和举证责任主体是决定证明标准的基础。涉案财物包括作为犯罪之物的犯罪工具、违法所得、违禁品,也包括了作为证据之物的其他物证和作为可供执行的保全之物,其权利主体可能是当事人或者其他利害关系人。与之相应,待证事实包括了犯罪事实的认定、涉案财物权属的认定,举证责任主体包括了公诉机关、被告人、案外人。

涉案财物的证明标准中最重要的是违法所得的证明标准。关于违法所得的证明标准,不宜一刀切。违法所得可以分为构成犯罪事实组成部分的违法所得和不属于犯罪事实组成部分的违法所得。对于作为犯罪事实组成部分的违法所得,应当采用“证据确实、充分”的证明标准。但除了作为犯罪事实的组成部分外,具有高度可能属于违法所得及其孳息、收益的,一般应当认定为违法所得及其孳息、收益。理由主要有以下四个方面:一是从司法解释和法律规定看,涉案财物高度盖然性证明标准已被我国司法解释和相关立法所采用。最高人民法院、最高人民检察院《关于逃匿、死亡案件违法所得没有程序若干问题的规定》第17条规定,申请没收的财产具有高度可能属于违法所得及其他涉案财产的,应当认定为违法所得及其他涉案财产。《反有组织犯罪法》第45条第3款规定,有证据证明被告人在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织的违法所得及其孳息、收益,被告人不能说明财产合法来源的,应当依法予以追缴、没收。二是在违法所得不作为犯罪事实组成部分的情况下,违法所得对被告人量刑不发生实质性影响,而只是针对被告人因犯罪行为而获取的财产的处理,本质上是对财产所有权的确认,故违法所得的证明标准无须采用“证据确实、充分”的证明标准。三是高度盖然性标准更能解决实际问题。在判断涉案财物到底是违法所得还是合法财产时,如果采用“证据确实、充分”的证明标准,有时无法得出确切结论,涉案财物难以处置;如果采用高度盖然性证明标准,就能得出明确结论。四是高度盖然性证明标准并不低。很多国家将没收违法所得规定为民事诉讼程序。其中,对于证明没收的财产与犯罪事实的关联性,美国、英国、加拿大、澳大利亚等国家均采用“优势证据”的证明标准。这些国家用自身的经验和做法证明了优势证据标准用于违法所得界定的可行性和合理性,也为我们认定违法所得采用“高度盖然性”证明标准提供了参考经验。

关于举证责任的承担。首先,公诉机关承担完全的举证责任。公诉机关对物强制处分措施的合法性、涉案财物的权属、财物与犯罪行为之间的关联性、被告人和第三人主观故意等承担举证责任。其中,对作为犯罪事实构成内容的作案工具、违法所得的指控,公诉机关举证应达到“证据确实、充分”的程度。对可供财产执行的被告人财物、他人代为占有的财物,主要是作为保全财产而被查扣在案,其证明标准应达到高度可能性。其次,被告人举证责任倒置情形。被告人原则上不承担举证责任,巨额财产来源不明除外。被告人对公诉机关指控提出抗辩,认为涉案财物系其合法财产的,应承担相应的举证责任,使法庭对所指控的财产的违法性产生合理怀疑即可。最后,案外人异议的举证责任。对公诉机关指控的财产主张权利,或是提出反驳,认为其系权利人或善意取得第三人,应就其系财物实际所有权人、取得财物支付了合理对价、具有正当法律关系基础等进行举证,因案外人参与诉讼主张对财物享有合法的民事权利,故对案外人异议可适用民事诉讼的优势证明标准。

5.程序性救济。《涉案财物处置意见》第12条规定赋予当事人和利害关系人就涉案财物处理的独立上诉权或申请检察机关抗诉权,但在《刑事诉讼法》及司法解释未作相应规定的情况下,如果当事人和利害关系人仅对财物处理有异议的,恐难以援引《涉案财物处置意见》作为程序救济的法律依据。即便允许,案外人原就是反对检察机关的财物指控,让案外人提请检察机关对一项有利于公诉机关而不利于案外人的裁判提起抗诉,实属不易。不仅如此,2021年《刑诉法解释》第451条虽然规定案外人可对生效裁判提出申诉,但《刑事诉讼法》第253条及2021年《刑诉法解释》第457条列举的可重新审理的情形并不包括“涉案财物处理错误”,能否成功启动再审有待考察。基于案外人在刑事诉讼程序中主张民事权利,诉讼地位类似民事诉讼中有独立请求权的第三人,其财产权益直接受到刑事裁判的减损,建议参照民事诉讼程序的规定,赋予案外人就涉案财物认定和处置方面享有独立的上诉权、再审申请权,再审启动条件中增设发现涉案财物权属裁判错误的情形。为降低案外人再审程序救济的司法损耗,也有学者提出扩张刑事附带民事诉讼范围,赋予案外人附带民事诉讼原告人的地位,提起确认之诉或确权之诉,以解决民事争议。(22)

根据相关司法解释的规定,一审法院未对随案移送的涉案财物及其孳息作出处理的,二审法院“可以”而非“应当”选择发回重审。司法实践中,二审法院就此作出了发回重审、直接改判、维持原判并告知一审法院自行启动再审程序予以纠正、维持裁定等不同处理。(23)从诉讼经济原则角度出发,对财物权属关系明确的案件,二审可直接改判增加涉案财物处置判项,对权属关系复杂可能影响当事人和其他利害关系人财产权益的,宜发回一审法院重新审理。

(三)优化刑事涉案财产执行程序

刑事涉案财产要得到高质量、高效率的处置,必须优化刑事涉案财产的执行程序。为此,要完善审执衔接机制、灵活执行机制、明确执行分配顺位、充分保障案外人异议权利并探索执行转破产机制。

1.完善审执衔接机制。裁判文书表述要明确具体。(1)明确查扣在案的财物是否属于违法所得,并明确上缴国库或返还被害人,其中返还被害人的,要明确各被害人的具体损失。(2)明确需要继续追缴的赃款赃物的位置、特征、名称、数量等信息,并明确追缴到位后上缴国库或返还被害人。(3)责令退赔的,明确退赔的责任主体、数额、被害人的具体损失;共同犯罪的,要明确各被告人的具体退赔责任和应退赔的被害人范围。

移送执行信息全面。结合《刑事财产执行规定》第7条,刑事审判部门移送执行的,应当提供《移送执行表》,载明移送执行的具体标的,共同犯罪的,明确各被告人涉及的犯罪金额和相应的被害人损失清单;被执行人和被害人的基本信息、联系方式,被害人接收退赔款的账户信息;已查明的财产状况或财产线索,以及相应的查扣主体、查扣范围、查扣期限。

构建刑事涉财执行统一对接信息平台。方便执行法官掌握被执行人和被害人的各项有效信息,解决信息沟通不畅、信息掌握不全等问题,提高执结率和退赔效率。被执行人或其家属向服刑地中级人民法院履行财产刑的,中院要将履行情况及时录入信息平台,防止重复移送执行和错误执行。检察机关发现被执行人有新的财产线索,或是被执行人有隐匿、转移、变卖财产等妨碍执行情形的,可及时反馈情况,以便执行机构采取相应的查扣措施。

2.灵活执行机制。在继续实行“一元起拍”、议价、网络询价等基础上,构建刑事案件被执行人分期履行监督制约机制。被执行人申请分期履行的,可赋予执行法官审核决定权。被执行人申请分期履行,应提供相应担保人或担保物,由执行法官进行审核,并将情况记录在案。若担保人具有履行能力或担保物价值相当,可由担保人向法院出具担保承诺书,将担保物交由法院管理或办理相应担保手续。执行法官应加强对被执行人分期履行的监督,若存在违反承诺书情况的,执行法官要及时恢复对被执行人的强制执行,并依法要求担保人履行担保承诺或就担保物进行司法处置。为加强对执行法官的监督制约,执行法官应将被执行人分期履行承诺书、担保人信息、担保承诺书、担保物信息、分期履行情况等录入统一对接平台,由检察机关进行法律监督,防止执行法官出现徇私枉法行为,发现被执行人分期履行存在违约的,及时通知执行法官恢复执行。此外,执行到位的款项需要发还但经公告后仍无法联系到当事人的,可提存至国库,事后当事人申领的,从国库退还原处置所得款。

3.明确执行分配顺位。被执行人同时承担退赔和罚没刑的刑事责任,坚持国不与民争利原则,应优先执行退赔被害人损失,被执行人家属代为履行的,也不能例外。被执行人同时承担刑事责任和行政罚没责任、司法罚款责任,而又不足以支付的,同样基于上述原则,执行款优先用于弥补被害人损失,后两者不享有参与分配的权利。

被执行人同时承担刑事责任和民事责任的,分情况处置。(1)生效裁判为追缴违法所得以返还被害人的,因违法所得来源于被害人,故追缴到位的赃款赃物应物归原主,返还被害人,除第三人善意取得外,不能用于执行其他债务。(2)生效裁判为责令退赔的,因违法所得原物已灭失,刑事和民事责任执行均以被执行人的合法财产为对象,被执行人财产不足以支付的,适用《刑事财产执行规定》的执行顺位,即“人身损害赔偿中的医疗费用>优先债权>退赔被害人损失>其他民事债务(包括刑事附带民事诉讼赔偿)>罚金刑>没收财产刑”。

4.充分保障案外人异议权利。针对案外人不同的异议内容,设立不同的救济程序。(1)案外人异议为执行依据错误的,即刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定,属于对生效裁判的实质异议,适用《刑事财产执行规定》第15条规定,执行法官审查后认为能通过裁定补正的,将异议材料移送刑事审判部门处理;认为不能补正的,告知异议人通过审判监督程序处理。(2)案外人异议为执行标的侵犯其实体权益的,执行机构不能仅限于权利外观的形式审查,而应按照执行异议之诉的标准进行实质审查。若案外人针对的执行标的是执行过程中查扣的,由执行法官负责审查;若针对的是公检法监委等办案机构在裁判生效前已查扣在案并明确处置方式的,由执行机构和刑事审判部门法官共同审查。涉案财物处置已成为检察机关公诉职能内容,且其负有法律监督职能,在今后的立法完善中,可赋予检察机关申请财产执行的权利,构建刑事执行程序中的案外人异议之诉,解决针对执行标的的实体争议和权利救济问题。(3)案外人异议为执行行为违法的,适用《刑事财产执行规定》第14条规定,由执行机构负责审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。对裁定不服的,案外人可向上一级人民法院申请复议。

5.探索执行转破产机制。在黑恶类案件涉案财物处置过程中,针对“单纯涉黑型”关联企业、在当地形成垄断地位不再适合继续开办的“黑白混同型”关联企业、部分未能清偿到期债务或明显缺乏清偿能力的关联企业等,可探索、建立黑恶类案件中关联企业的执行转破产制度。建议赋予法院依职权启动破产程序的权力。

浙江省嘉兴市南湖区人民法院法官李琴、江涛对本文撰写提供了重要帮助,在此表示感谢。

①2018年至2021年浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省财政厅等部门先后联合发布多个地方性规定,如2018年《刑事诉讼涉案财物跨部门管理和处置工作机制建设的指导意见》,2019年《黑恶势力犯罪案件涉案财物处置工作指引》,2020年《关于推进政法一体化系统办案系统涉案财物管理协同模块应用的通知》《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》,2021年《刑事诉讼涉案财物取证管理处置工作指引》。

②万毅:《独立没收程序的证据法难题及其破解》,载《法学》2012年第4期,第76页;陈瑞华《刑事对物之诉的初步研究》,载《中国法学》2019年第1期,第206页。

③高洁:《刑事对物之诉的程序构造》,载《法学论坛》2020年第5期,第74页;方柏兴:《论刑事诉讼中的“对物之诉”——一种以涉案财物处置为中心的裁判理论》,载《华东政法大学学报》2017年第5期,第122页。

④《最高法院通报北鹏公司申请刑事赔偿案有关情况》,载《人民法院报》2018年1月31日,第1、4版。

⑤欧明艳:《结果回溯过程:刑事追缴退赔的突出问题及解决——从判后执行案件实证考察切入》,载《深化司法改革与行政审判实践研究(上)——全国法院第28届学术讨论会获奖论文集》,人民法院出版社2017年版,第826页。

⑥参见熊秋红:《刑事诉讼涉案财物处置程序检视》,载《人民检察》2015年第13期,第31页。

⑦参见蔡一博、陈帅:《刑事责令退赔后被害人提起民事诉讼的类型分析与处理规则》,载《人民司法》2021年第7期,第13页。

⑧[美]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2017年版,第503页。

⑨向燕:《刑事涉案财物处置的实证考察》,载《江苏行政学院学报》2015年第6期,第130页。

⑩参见海南藏族自治州中级人民法院刑事判决书,(2020)青25刑终6号。

(11)参见伊宁市人民法院刑事判决书,(2021)新4002刑初662号。

(12)参见张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第390页;朱拥政:《刑事诉讼中的财产权保障》,中国人民公安大学出版社2009年版,第22-27页。

(13)参见韩笑:《人财并重”程序保障观:困境、破解与出路——基于刑事涉案财物处置的反思》,载《法大研究生》2019年第2辑,第168-169页。

(14)向燕:《刑事涉案财物处置的实证考察》,载《江苏行政学院学报》2015年第6期,第130页。

(15)浙江省《刑事诉讼涉案财物取证管理处置工作指引》第2条规定,涉案财物是指公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼活动中查封、扣押、冻结、提取、调取或从其他办案机关、个人处接受的与案件有关的财物,包括违法所得及其孳息,用于实施犯罪的工具,犯罪嫌疑人、被告人实际控制、出资购买或者转移至他人名下的财产,非法持有的违禁品及其他与案件有关的财物。

(16)参见庄绪龙:《“犯罪所得投资收益”追缴的影响因素与判断规则》,载《中国法学》2019年第5期,第172-176页;沈贵明、吕洁:《对赃款赃物投资收益追缴的公司法思考》,载《法学》2017年第3期,第24页。

(17)Q市中级人民法院审理郑某涉黑案件中,查不清违法所得去向,判决继续追缴违法所得50万元。案件办理中,公安机关查封一套郑某房产,价值150万元。在涉案财产执行过程中,产生严重分歧。

(18)黄茂荣:《法学方法与现代税法》,北京大学出版社2011年版,第55页。

(19)参见蒋红珍:《比例原则适用的范式转型》,载《中国社会科学》2021年第4期,第118页;冯文杰:《比例原则视野下犯罪工具没收的实质解释》,载《法学家》2022年2期,第153页。

(20)[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第66页。

(21)吴光升:《刑事涉案财物处置程序的正当化》,载《法律适用》2007年第10期,第62页;戴长林:《依法规范刑事案件涉案财物处理程序》,载《中国法律评论》2014年第2期,第30-31页;张军、江必新主编:《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》,人民法院出版社2013年版,第50页。

(22)韩波:《论涉案财物审理程序中案外人的参与权保障》,载《法学杂志》2020年第8期,第20-22页。

(23)李长坤、张亚男:《一审对违法所得财物未判决的纠正路径》,载《人民司法(案例参考)》2021年第29期,第41-43页。

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