探讨数字时代法律程序的意义 ——聚焦风险防控行政的算法独裁与程序公正

  

  
摘要:本文以新冠疫情防控的实证素材为线索,深入分析了风险社会和数字国家在治理方式上的变异和问题,提出了在物联网、大数据以及人工智能普及的背景下重新强调法律程序公正的重要课题。风险防控、危机管理、算法助推、自动决策等新常态导致自由与安全的张力增强,也使行政裁量权进一步膨胀;为了保护公民基本权利,有必要在坚守正义底线的同时,探索程序性正当过程的多元化表现形态。在这里,要实现风险分配的社会正义,除了健全依法行政的“保障权利程序”之外,也要加强学习型政府的“反映民意程序”;还应特别重视“技术性正当过程”概念以及网络中立、人工沟通、平台透明等具体构成因素。在数字全覆盖的时代,程序正义发挥重要作用的典型场景是数据权利保护,特别是大数据流程的正当化处理。从上述角度重新审视行政程序法的制定,可以发现有效制约裁量权的方式除重构司法审查之外,还必须进一步加强风险沟通以及网络调整,借助反映民意的制度以及维护权利的实践来形成某种“关系-沟通-程序”三位一体的机制。另外,拟订更明确而具体的裁量基准并把它们转化为技术标准和代码嵌入行政系统的算法之中,也是实现数字程序正义的重要方式

  

  
引言

  
对于现代法治而言,程序正义是一个核心概念。因为法律程序要件可以限制政府的主观任意性,从而使国家秩序具有更充分的正当化根据。在改革、开放以及现代化的时代背景下,拙稿《法律程序的意义》于1993年初由《中国社会科学》发表,详编《比较程序论》同时由《比较法研究》推出,在中国法学界产生了较大的反响和共鸣,说明当时有很多学者和实务家也在思考和研究同样的问题。处于1990年代前期热烈讨论法律程序的独立价值和程序性正当过程的氛围里,各种诉讼法的制定或修改大都强调程序公正原则;以2002年11月8日宣读的中国共产党第16次全国代表大会政治报告为标志,“制度化、规范化、程序化”被提升到社会治理基本目标的高度,从此频繁出现于各类规范性文件和权威话语 [1]。然而在实践中,程序公正的理念却并没有真正贯彻到底 [2]。近些年来,尽管依法治国已然成为基本方略,但忽视以及践踏程序规则的现象甚至反倒还有愈演愈烈之势。因此,在社会大转型之际,我们有必要重新强调并深入讨论法律程序、特别是程序性正当过程与技术性正当过程互相组合的意义,充分发挥数字程序正义的作用。

  
影响法律程序发挥作用的因素,除了中国特有的传统文化观念、政治行为方式以及程序设计的漏洞之外,特别值得注意的是一些更具有普遍性的外部条件变化。首先可以举出中国快速进入风险社会后不得不面对的问题状况。在这里,过去威胁人类的那些无从回避的自然灾难和危险,因科技和经济的发展而转化成能够应对的风险,从而使社会的安全度大幅度提高;但是,应对风险的举措本身又会导致新的风险,形成风险扩大再生产的循环圈,带来层出不穷的不确定性和棘手难题。诸如此类的情形特别是在新冠疫情防控期间屡见不鲜,迫使政府必须在盖然性、流动性很强的背景下临机应变,在不断进行成本和效益的比较权衡的基础上做出决定,并且更倾向于采取统筹兼顾、综合协调的治理方式而不拘泥于形式理性,因而也就比较容易脱离法律程序的既定轨道,忽视与时俱进的法律程序建设,践踏程序性正当过程原则 [3]。显然,如何防止程序空白和程序失效是风险法学要思考的一个重大问题。

  
其次,风险社会的特征势必进一步加强中国传统的家长制和家产制官僚机构的既有运行逻辑 [4],使行政权的主导地位更加巩固,因而在现代化过程中渐次形成的代表民主性的立法权和代表专业性的司法权都不得不随之弱化或者虚化。为了应对复杂多变的形势,在特定体制机制的促进下,各地政府能做出政治决断的“一把手”的裁量权会大幅度膨胀。这样的趋势固然有利于行政的弹性和效率,还有利于根据结果进行高度聚焦的问责,但却也为管理者的主观恣意留下了较大的流转空间,并在无从对个人问责的情况下导致无人负责的局面,甚至有可能最终严重削弱国家权力结构的合理性及合法性。由此可见,行政裁量与程序要件之间存在某种反比例关系:肥大的裁量权会压抑公正的程序规则适用,反之,强有力的程序规则将制约放肆的裁量权行使,降低或者分散决策风险,并根据权限和责任所在而逐一进行问责。因此,如何重构裁量与程序之间的关系,就是实施法治行政的关键。

  
再者,最近二十余年来,数字信息技术日益普及,形成了巨大的智能网络空间。物联网产生大数据,人工智能系统可以对这些数据进行收集、计算、分析以及应用。在这样的基础上,企业根据机器学习的模型不断改进营销策略,进行量身定制的信息推送并提供个性化服务;政府同样可以实施广泛的监控、精准管理以及预测式警务;俨然构成一个“数字占优者得天下”的局面。与此同时,个人也通过区块链缔结互联网协议,尝试各种形式的自治和共治,以抗衡企业和政府的数字化规制。其结果,公共领域呈现出多层多样、纵横交错的特征,规制主体复数化了,不同机构和主体通过沟通或博弈来做出共同决定的场景频繁出现并逐渐成为新常态,但数据的系统性偏误以及算法的黑箱化现象却使进行决策的权限关系、因果关系变得模糊化了 [5]。因此,社会的数字覆盖以及网络结构的多元化治理方式也在不同程度上妨碍着法律程序的严格履行,程序性正当过程的理念需要通过“技术性正当过程” [6] 的机制设计另辟蹊径。

  
本文拟把上述新情况、新问题作为基本线索,进一步探究程序正义的外延和内涵究竟发生了哪些变化、应该怎样与时俱进改善关于程序的制度设计、如何纠正实际上违背程序公正原则的偏颇。在1993年发表的拙稿《法律程序的意义》及其详编,主要以现代化转型社会为背景,以审判程序作为基本模型,而把对于更复杂多样的行政程序的深入探讨留待日后 [7]。这篇论文根据当今社会的现实调整了法学理论的视角,侧重考察与行政活动相关的公正程序,并以疫情防控以及数字信息技术在治理方面的应用为典型实例,把风险社会、风险的全球化扩散以及借助人工智能算法的危机应对作为论述的主要语境。

  
权利保障机制在风险社会的变化

  
站在保障公民基本权利的宪法学立场上来看,现代法治秩序的基本特征是分权制衡,主要是严格区别事先的政治决策与事后的司法救济。实际上,迄今为止的程序正义论,重点落在对基本权利受到侵害的公民提供司法救济方面。例如公正程序原则的主要内容包括:①禁止对自己案件进行审理,即运动员不得当裁判;②非经程序性正当过程不得剥夺公民的生命、健康、自由或财产等基本权利 [8];③充分听取对立各方的主张及其论证,当事人享有获得律师帮助和提交证据的权利,裁决必须说明理由;④应该对行政活动的合法性乃至立法的合宪性进行司法审查 [9]。这些具体要求其实都是着眼于司法领域,强调审判权的独立性、客观性以及由此确立的公平性。审判机构被认为享有法律问题的终局性决定权,是捍卫公民基本权利的最后堡垒,因此特别强调处理案件、做出司法判断的程序要件。基于同样的理由,现代立宪主义体制也把对行政权乃至立法权的司法审查程序作为实施宪法的核心要素。

  
但是,在风险社会,正如反恐以及新冠疫情防控等事实所彰显的那样,在公共利益受到威胁的状况下,个人自治与集体责任、自由与安全之间的张力变得更加紧绷;一般而言,在恐惧心理的驱使下,公民可能反倒更倾向于安全保障,与此相应也就更能容忍自由的收缩、特别是容忍限制个人权利的公共卫生措施 [10]。换句话说,在风险较大的情况下,安全优先、公益至上以及功利主义的思维方式会占上风。因此,在现代法治国家本来比较单纯明快的那种限制公权力的制度安排,在风险社会很可能被相对化,在很大程度上被转变成通过风险的概率计算对自由与安全之间关系进行调整和讨价还价的作业,程序性正当过程让位于实质性权衡过程。

  
不言而喻,如果公权力以安全或公益的名义对自由的限制有所增大,那么法律程序对个人权利的保障也就随之有所削弱。这时权利保障在很大程度上将取决于社会整体的成本效益分析 [11],取决于因政府行使权力所获得的安全利益与所丧失的自由利益之间的比较考量,取决于采取风险对策的支出与维持经济运转的收入之间的差额计算。在这个价值兑换过程中,限制公权力就从“或是或非”的问题转变成“或多或少”的问题,法治的存在方式也将受到经济学比较优势观点的影响,事先性政治决策与事后性司法救济相对峙的图式也会在很大程度上相对化。这时最关键的问题就是:如何让安全与自由之间的关系达成适当平衡?通过程序能否实现个人权利保障的合理程度?

  
在风险、风险防范以及防范风险举措的风险之间,各种不同类型的风险相生相克、不断循环、呈现出螺旋式上升的状态 [12]。为此,所有公共部门都不得不进行敏捷的紧急响应,国家与社会之间不得不通力合作,民众出于安全利益的考虑也可能更拥戴一个积极有为的政府。在这种状况下,为了确保行政机构进行更加富于弹性、更加具有实效性的规制,人们难免会自觉或不自觉地放松对权力行使的程序限制。尤其是仅凭科学知识和法律规则无法克服不确定性的场景之中,公共选择不得不更依赖政治决断,民众也不得不寄希望于当局统筹兼顾、乾纲独断的洞察力和行动力。

  
但是,需要指出的是,在事态很难预测而又非常紧迫的状况下做出的政治判断,难免伴随着这样或那样的次生风险,难以打破风险的恶性循环。因此,我们不能鉴于上述新情况就简单地否定现代法治的制度安排、程序性正当过程原则以及对公民权利的基本保障,恰恰相反,应该固守法律程序正义的底线。甚至可以说,只有通过程序的制度走廊进行风险沟通,具体决策才能摆脱风险恶性循环。在这里,当然也不必局限于人大的立法程序和法院的审判程序,还可以通过更加多样化的程序以及互动关系来追究风险决策的政治责任和法律责任,从而确保权力行使的客观性和稳健性,并对受决策影响的公民进行及时而充分的权利救济。为此,有必要探讨多元化公正程序的机制设计。

  
总之,风险社会提出了一系列特有的问题,使现代法治范式、尤其是公正程序原则面临严峻的挑战。如果这种挑战只是暂时的,那么在紧急事态下的危机管理无论具有如何不同的特征,都可以在卡尔?施密特提出的“例外与日常”的分析框架之内进行解释和处理,不必改变理论和制度安排 [13]。但是,就像反恐维稳压倒一切或者疫情防控的常态化那样,如果例外与日常的关系被颠倒,紧急响应和危机处理反倒成为一般化管理方法,并且无法终止和矫正,那就不得不考虑法与社会的范式变革。无论如何,为了厘清相关的情况和思路,首先应该对新冠疫情防控中亲身经历或真切见闻的各种现象进行客观的、冷静的考察和分析,探索风险社会中实现法律程序公正、有效保障个人基本权利的可能性。

  
新冠疫情防控凸显的法律程序问题

  
1  在疫情防控中崛起的“机器官僚主义”

  
新冠肺炎疫情的全球大流行已经历时将近三年,病毒还在不断变异,感染者的数量还在不断增加。由于捐赠者私利的影响以及地缘政治之争导致世界卫生组织无法充分发挥国际协调功能 [14],所以各国实际上一直都在分别采取不同的应对策略,实际上也就形成了制度和政策的对照实验 [15]。有些国家抗疫成功并维持了经济增长,但也有些国家为高感染率和高死亡率或者过度严苛的防范政策而付出了巨大代价。由此可见,因疫情防控成效的差异而引起的国家之间贫富悬殊势必日益扩大,最终将导致国际关系以及产业链分布格局的重新洗牌。

  
另外,为抑制疫情所采取的一些新方式和新举措还将深刻影响社会治理和经济运作的机制,甚至有可能导致国家体制以及法律秩序的范式转移。米歇尔?福柯在1974年10月在巴西的里约热内卢州立大学社会医学课程第二次讲座“社会医学的诞生”中,曾经把公共卫生和医疗也理解为一种统治社会的技艺。从这个观点来看,自十五世纪以来,存在、人体以及行为已经成为越来越密集的医疗网络的组成部分,医学就是一种“生命政治”的策略;观察发病率的系统、医疗理论和实践的标准化、控制医疗的行政组织及其权力的发达,实际上可以理解为国家“医疗警察”的主要内容。在历史记忆中,法国以及其他欧洲国家的疫情防控应急计划,以隔离、监视、消毒、登记以及驱逐为主要特征 [16]。

  
当今的新冠疫情防控,世界各国实际上仍然采取了同样的生命政治的模式:通过禁足令、口罩警察、封城、紧急事态宣告、核酸大筛运动、疫苗接种激励或强制以及类似全域静默、禁止堂食之类健康的生活方式的推行,社会得到某种医疗化的行政管理。因此,在欧美很多人拒绝防疫措施实际上并非出于无知或宗教信仰,也不仅仅在乎关于预防效果和安全性的争论,而是试图抵制借助公共卫生和医疗这种特殊的权力关系来进行监控的做法,目的是反对伦敦大学学院公共卫生学教授麦克?马穆(Michael Marmot)爵士所说的那种“健康不平等”以及抵抗所谓“健康极权主义”[17]。但毋庸讳言,在很多地方,安全优先、公益至上已经成为社会最基本的价值取向。

  
从目前的事实和趋势来看,中国及其他不少国家和地区的实践证明,疫情防控还促使日常生活的数字化变迁大幅度提速,甚至达到数字信息技术对社会进行全覆盖的程度。例如健康码、行程码、场所码、核酸码以及远距离测温、刷脸识别已经在对中国所有公民的行踪进行精密管理,外卖、团购、快递、移动支付以及手机银行已经支配了日常生活的几乎所有场景,并且不断收集着个人的收入和消费等经济数据,不断进行有针对性的算法推荐或算法规制。可以断言,在后新冠疫情时代,人类社会将基本完成数字化转型,物联网、大数据以及人工智能会全面主导经济乃至群体行为方式。在这样的基础上,某种基于机器理性的、带有威权主义色彩的“数字国家”或者“智慧城市”也已经隐约可见,很有可能导致程序公正原则和权利保障机制在不同程度上遭到“机器官僚主义”的忽视甚至践踏,也有可能通过机械化操作的“程序闭门羹”让侵权行为的受害者求告无门。这些程序失效、程序扭曲的现实问题不妨从新冠病毒感染的模拟式遏制与数字式监控这样两个不同层面分别进行考察,这里论述的侧重点还是数字监控的潜在危险。

  
2  数字技术滥用与比例原则以及公正程序

  
不言而喻,隔离、隔绝以及封锁等为疫情防控而采取的物理性强制措施,势必极大地限制人们的行为,剥夺某些日常生活权利,甚至危及财产和生命,因此会在疾控中心与确诊患者、检测阳性者、密接者乃至次密接者之间形成某种极不对称的特殊权力关系。特别是在强制隔离的场合,自由与安全直接对峙;关乎社会整体安全的公共健康(公共利益)具有优先性,而保障个人自由和权利的程序正义很容易被蔑视。

  
然则在安全优先思维导致法律程序也完全失效的场合,可以发现如下两种最常见的负面影响:第一、预防措施和强制措施超出抑制疫情的合理合法性和最小限度成本,在实践中违反了现代法治所要求的“警察(行政)比例原则” [18];第二、没有充分考虑防范风险的举措本身的风险、没有适当权衡利弊,因而违背了现代法治所要求的“预先衡量义务”[19]。如果上述法理问题没有得到适当而有效的解决,就势必造成国家权力对社会的过度监视和压制,侵害个人的自由、隐私、财产乃至健康权和生存权。因此,无论疫情防控多么重要而紧迫,隔离的要件是否客观具体以及做出相关决定的程序规则是否完备就成为建设法治政府承诺的重要试金石;即便有公共安全的大义名分,践踏程序规则的过度做法必将并且已经造成深远的负面影响乃至严重的后果。

  
例如在笔者亲历的2022年3月之后的各地奥密克戎疫情防控期间,“应收尽收”政策在有的基层执行时曾经导致高龄老人被移送到方舱医院或者幼婴一人被留在家中这类不近人情的荒诞事态发生,违反法律规定和立法机关有权解释的“硬隔离”举措也曾经使一些生活小区或居民楼被铁丝网和高墙围住形同监狱,强制性“入户消杀”还曾经造成个人隐私和室内财物受到侵害。在不少其他地方,采取对不参加核酸检测的公民赋予黄码或红码,或者通过不同类型的“弹窗”来限制其通行自由等手段,以加强防疫措施的实效性。但不得不指出,有些剥夺公民自由和财产权的模拟式遏制做法缺乏充分的法律根据,大多没有履行正当的手续,显然违反了程序公正原则,在不同程度上损伤了政府的公信力 [20]。尤其是在不必隔离时继续进行隔离的过激做法引起混乱和抵制,被认为构成重大的人权侵犯,大有违宪之嫌。

  
对于防疫举措、特别是警察规制给公民权利造成的侵害,现行制度上的主要救济方法还是诉讼,包括停止侵权行为、撤销命令的诉讼,也包括请求损害赔偿的诉讼,还包括根据司法审查结果以及比例原则进行调整和纠正的诉讼 [21]。这意味着对风险对策的重大失误、特别是违法的不作为或过度作为不仅要追究政治责任,而且还要追究法律责任。但是,据悉有的地方司法局却非正式地通知各律师事务所限制为当事人代理涉及疫情防控的争议案件,这实际上是以内部的政策性规则和暗中施压的手段蛮横地阻断了司法救济、法律问责之路,也使得行政诉讼法规定的对警察权力及其他具体行政行为的司法审查程序根本就无从启动。

  
通过媒体报道还可以发现,有些地方的基层公务人员、辅警乃至临时雇工打着疫情防控的旗号层层加码、率性而为,频繁进行过度监控,甚至滥用健康码系统来非法限制公民迁徙和行动的自由。特别是在村镇银行引起挤兑风波之后,当1317名外地储户从2022年6月11日起为了进入郑州而扫场所码时被恣意赋予疫情红码,以致失去行动自由、无法向有关机构提出保全个人存款的合法诉求;后来甚至还出现了为达到有效管制的意图而对全体居民一概赋予黄码和红码的极端化实例 [22]。对防疫的数字式监控技术进行如此丧失底线的滥用,实际上无异于不经过任何法定程序就可以把人监禁数天甚至十余天。更有甚者,对这些给无辜公民任意进行“点穴式”弹窗赋码、戴上数字脚镣或者“电子手环” [23] 的违法现象都缺乏必要的外部监督,也没有提供申诉和寻求救济的其他渠道,实际上是让决策者、肇事者们成了自己案件的审判者。所有这一切,都离关于程序正义的现代法治理念相去十万八千里。

  
3  通过程序和论证性对话实现风险分配的正义

  
根据《中国疾病预防控制中心周报》2022年6月19日发表的华山医院等多家医疗机构的合作研究报告,从该年2月末到6月17日,上海共有本土确诊病例58101件、本土无症状感染者591499人,其中重症率为0.065%(高危组重症率为0.238%、非高危组重症率为0%)。另外,根据到5月29日为止的统计,累计本土确诊病例57980件(治愈率96.22%)、无症状感染者568716人(占比90.22%),其中重症者死亡率0.094%,平均去世年龄为82.73岁。从这一组简单的数据就可以得出基本结论:只要给那些没有不稳定基础疾病的感染者一定程度的基础医疗支持,就可以避免流行高峰期的医疗资源挤兑;只要医疗系统不崩溃,就不必担心病毒流行;因而,科学的疫情防控政策应该是针对高龄者、未接种疫苗者以及罹患基础疾病较多的脆弱人群实施精准防控,尽量降低重症率和病死率,并把感染人数的规模始终控制在医疗资源能够承受的范围之内 [24]。这样就可以最大限度降低疫情防控的成本、最大限度减少疫情防控对经济以及日常生活的影响。

  
由此可见,为了更加合理而有效地防控新冠疫情,特别有必要大力加强风险沟通 [25]。在风险沟通之际,政府和疾控中心应该公开信息和履行说明义务,还要让专家和利益攸关者在公正的程序中进行论证式对话和法律议论,以便通过参与决策的程序把风险评估以及预防的适当比例原则也嵌入决策,避免一刀切。鉴于新冠病毒非常诡异,从防疫学或公共卫生学专业的角度来看,应该根据病毒的变异及时调整应对的方法和举措,因而不得不临机应变;为此当然还要防止现场的裁量权被滥用,加强合法性监督并为相关公民提供申诉和寻求救济的通道。在这里,如何把握适当的平衡度始终是疫情防控的一大难题。但无论如何,都应该摒弃长官意志支配和强制命令的做法,要尊重科学,注意比较和借鉴其他国家的成功经验,充分发挥专家在理性抗疫、风险沟通方面的作用。

  
风险沟通还能防止疫情防控中出现风险分配不公正的问题。从现代法治精神的角度来看,对于疫情防控而言,最重要的显然不是财富的分配正义,而是风险的分配正义 [26]。在今年三月中旬以后,各地极其严格的疫情防控举措导致其他重症、急症、基础病症患者因无法及时就医用药而逝世的实例不一而足。例如2022年3月23日东方医院护士周盛妮、4月9日交通大学退休教授吴中南、4月13日小提琴家陈顺平都是因为受疫情防控措施的影响而无法及时进行抢救、治疗,导致或病逝或自杀的恶果。此外还有一些因氧气断供、无法透析、心脏病发作未能及时抢救而非正常死亡的实例[27]。为了让少量重症化的新冠病毒感染者存活,而在事实上迫使更多其他疾病患者辞世,风险分配的不公正莫此为甚!这样极其畸形的防疫举措只有通过公正程序中的听取不同意见、进行理性议论以及在此基础上的民主决策才能得到矫正。由此可见,要实现风险分配的社会正义,依法行政的“保障权利程序”,还需要通过学习型政府的“反映民意程序”来进行辅助和补充。

  
4  就业歧视里折射出数据和算法的法律程序问题

  
对防疫数字技术的滥用除了郑州红码案余波未平之外,还有对病毒感染者就业的算法歧视也刚刚露出冰山一角。根据2022年7月9日《上观新闻》和11日《法制日报》微信公众号的报道,核酸检测曾经呈现阳性、进过方舱的公民以及新冠肺炎康复者在求职时屡屡碰壁,有些企业在招聘广告中也明确要求“历史无阳”。据国家卫生健康委员会官网公布的统计数据,到同年6月底为止全国新冠肺炎患者治愈出院的人数共有22万多。考虑到郑州红码案、核酸检测寻租问题等造成的大量假阳人数,波及面将更大更广。如果这么多的群众在莫名其妙的状况下连谋生的基本权利都得不到充分保障,那可真是“兹事体大而允,寤寐次于圣心”(语出汉代班固《典引》)了。因此,同年7月13日召开的国务院常务会议特别强调要保障劳动者平等就业权,严禁在聘任上歧视曾经核酸检测阳性的康复者,并要求加强劳动保障监察,严肃处理就业歧视实例。

  
公民享有劳动的权利和义务,就业不得因民族、种族、性别、宗教信仰、生理状态不同而受到歧视是一项宪法性权利,也在《劳动法》、《就业促进法》、《妇女权益保障法》中做出了更详细的规定。《残疾人保障法》还明确保障残疾人劳动的权利,规定在招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面不得歧视残疾人。《传染病防治法》也禁止对传染病原携带者的就业歧视。实际上,早在2020年3月,国务院就专门颁发规范性文件禁止对新冠疫情严重地区劳动者的就业歧视,最高法院也做出了相应的司法解释,以便通过审判程序来进行救济、切实保障平等就业权。

  
因为这次新冠疫情防控广泛使用数字信息技术,推广了健康码、行程码、场所码、核酸码等数字管理系统,积累了海量数据并利用人工智能进行分析和预测,所以如何防止数据的收集、储存、分析、应用侵害个人信息安全和隐私,如何防止企业或保险公司利用疫情检测数据对公民进行分类贴标签,如何防止智能化管理和决策被算法黑箱和算法偏见左右,就成为防止新冠肺炎康复者免遭就业歧视的关键性问题 [28]。也可以说,虽然对新冠肺炎感染者和治愈者的就业歧视问题出在社会性权力方面,但根源却在威权主义数字国家那种方兴未艾、变幻莫测的权力结构之中。与新冠疫情相关的就业歧视,实质上是在毫无法律根据的状况下,仅仅通过数字技术的操作,就剥夺了相关人群的行动自由(工作),同时也剥夺了他们应该拥有的财产(收入)。这样的做法彻底违反了程序正义原则,也严重侵犯了公民的基本权利。

  
综上所述,我们可以汲取一条非常深刻而重要的法学教训:在诸如新冠病毒传染之类的风险社会,在数字覆盖的“机器官僚主义”的机制下,有必要重新强调法律程序的意义,采取切实的举措来防止程序失效。在自由与安全直接对峙之际,实际上更需要通过公正程序来保障权利、通过程序的公正体验来提高对决策的满意度,只有这样才能使法治政府的制度安排进一步优化,真正增强国家秩序的正当性。

  
如何通过程序制约行政裁量权

  
与司法过程中两造当事人在法律上地位平等、审判者居中裁决的格局不同,作为执法者的行政主体与行政相对人本来就处于不同地位并且存在力量对比上的悬殊。在风险社会,特别是在类似新冠疫情这样大规模风险迫在眉睫的形势下,行政权的地位和作用还会显著加强。因为与国家的其他机关相比较,行政机关的目的和手段都很明确,具有充分的资源调度能力,能根据具体情况进行政策权衡,比较有弹性和效率来应对不确定性。这也意味着在风险社会,行政机关酌情而定的裁量权将日益膨胀。另外,随着社会的流动性、复杂性、网络性的增大,行政管理方式也由传统的令行禁止转向当今的统筹兼顾、软法侧重、因势利导以及桑斯坦们所倡导的政府与社会合作式“助推(nudge)”[29]。显然易见,行政的助推也会助长审时度势的裁量。

  
正因为如此,为了防止裁量权被滥用的流弊,还是需要在行政活动中强调程序公正原则,以便通过程序的外部规制和行政自我规制双重作用,尽量在更强势的政府权力与更容易受到侵害的个人权利之间达成适当的平衡 [30]。然而,紧急处置状态下通过程序来协调权力与权利,往往缺乏明文的规定。这时按照依法行政和法治政府的逻辑,应该遵循保护人民信任(维持公信力)的原则。对政府而言,信任利益其实也构成落实程序性正当过程原则的一种动力。在这里,基于社会合作的助推与基于社会信任的程序也是有可能相辅相成的。

  
1  制约裁量权的具体标准和程序性正当过程原则

  
概而论之,裁量权是应对不确定性(风险)所需要,但也会反过来带来新的不确定性(风险),所以需要特别防范这种风险螺旋式激增的变局。在中国,限制行政裁量权的主要方式可以列举出四种,即:(1)按照承包的逻辑追究决策者或执行者的结果责任,不具体过问达成目标的手段,也不考虑行政活动的过程是否正当,只在终点对裁量权的绩效进行评判和问责;(2)通过普遍化观众那种无所不在的视线交织而成的意义之网来对裁量权进行舆论监督,实际上是鼓励行政当局与群众之间进行风险沟通,允许权力与权利之间的话语博弈;(3)通过不断细化的具体规则和裁量标准来压缩裁量的空间,虽然能够切实防止对裁量权的滥用,但其代价是会在不同程度上削减行政的弹性和效率;(4)通过行政程序的完备和适当履行来确保裁量权行使的慎重性以及酌情判断的合理性,防止公权力对个人权利的侵害,进而增强行政决策的民主正当性。本文聚焦后面两种方式。

  
通过细则化的立法方式来否定乃至消除执法和司法中的裁量权,是中国传统性制度设计的一条重要思路 [31]。但是,现代行政程序中制定、告知以及公开裁量基准,其本质不是否定裁量,而是要把裁量纳入一定的制度化框架之中,使裁量权的行使有规可循,使对行政行为的司法审查也获得充分的依据和判断标准 [32]。在审批事项上的裁量基准,例如为疫情防控可以把实施交通阻断的期间限定在72小时之内,以免影响城市的生活必需品供应和妨碍其他疾病患者的就医;根据病毒的类型把个人隔离的期间分别限定为7天、14天、21天,等等。在不利处分事项上的裁量基准,例如强制封控期间超过30天就可以直接向中央主管部门申诉、要求行政复议;关于入室消杀可以提起针对具体行政行为的司法审查之诉,等等。另外,在数字信息技术已经广泛应用于行政的当今,还应重视与裁量相关的数学模型、量化评价等技术性标准的完善。

  
在对行政裁量进行司法审查之际,如果缺乏明文的法律依据和裁量基准,也应该允许动员宪法、主流学说以及惯习的约束力。这就难免会把沟通和谈判的互动关系以及政治契机嵌入行政以及司法过程。实际上,行政的政治化也是与裁量权增大相伴的必然趋势。按照民主法治的构想,通过沟通和博弈把民意更充分地反映到行政活动之中,其实也是提高行政可预测程度、加强法律体系稳定性、维护政府公信力的题中应有之义。诸如此类的裁量基准以及过程正当化的制度安排可以在保持行政活动的弹性和效率的同时,大幅度限制权力行使的主观恣意。

  
2  行政程序的基础设施建设以及互动关系

  
另外,就行政程序的完备和适当履行而言,要特别注意“作为基础设施的程序”与“作为互动关系的程序”这样两个基本维度,充分发挥程序在信息收集、争点整理以及利害调整等方面的功能。迄今为止,中国的行政程序规定散见于各种行政法规乃至规章、通知之中,难免出现重复、抵牾以及疏漏,缺乏整合化的体系性,因此有必要尽早颁布一部行政程序法。很遗憾,行政权力似乎不愿意被束缚住手脚,再加上涉及的事项也非常繁杂多变,行政程序法草案一直停留在讨论审议阶段,尚未颁布 [33]。

  
从专家建议稿2015年10月版本的内容来看,中国的行政程序法将明确规定正当过程原则,其中特别强调有可能影响行政活动公正性的利害关系者回避、对行政行为的告知和理由说明以及行政相对人的陈述申辩权(第8条)。在风险社会的视域里,可以发现行政程序法建议稿试图确立的比例与利益平衡原则,不仅要在公共利益与行政相对人的私人利益之间保持平衡,而且还要在实现行政目的之际选择对私人利益伤害最小、成本最低的方案和行为方式(第6条)。虽然根据《突发事件应对法》、《传染病防治法》、《食品安全法》、《防洪法》、《戒严法》等法律的有关规定,采取应急行为时可以适当变通或者部分省略有关行政程序,但还是应当履行表明身份、说明理由等程序义务(第202条)。这些条文实定化的重要意义,在新冠疫情防空期间公民面对层层加码的强制隔离措施时而自发维权的行动中展示得非常清楚。

  
这个专家建议稿在行政程序基础设施建设方面,除了行政主体通过政府公报、政府网站或其他形式来贯彻公开原则(第7条以及第三章第二节)之外,最重要的是为行政相对人形成陈述和申辩的机会结构,为此应该建立听证程序(第三章第六节)、辨明程序(第91条、第144条)以及公听会程序(第117条、第129条)。这些制度装置的主要目的是确保行政决策的公正性和透明性,以便保护行政相对人和利害攸关者的权利并适当反映民意诉求。在通过行政程序促进互动关系方面,特别要注重充分的沟通以及相互作用整个过程的妥当性,此乃程序性正当过程的精髓所在。

  
需要指出的是,行政强制、行政处罚等活动与刑罚有很多类似之处,因此不能仅仅满足于依法行事,还要从宪法秩序的高度来严格审视,特别注重达成目标的手段和过程是否符合程序公正原则,加强对公民基本权利的程序性保障。从这个观点来看,不得不承认,新冠疫情防控越过法定的疫区认定程序而采取紧急措施的做法是不能苟同的。另外,按照行政程序法专家建议稿,紧急措施对行动自由和营业自由的限制尤其应该受到程序正义的严格约束(参阅第七章),满足适当性要求(第203条)和科学性要求(第204条),绝不能放任基层执法人员“八仙过海、各显神通”。

  
综上所述,在社会风险化、数字化的背景下,为了让法治政府的宏伟目标落到实处、切实保障公民的基本权利、防止裁量权滥用的弊端,希望酝酿多年的行政程序法能尽早颁布。此外,在这里还要特意提出对有利害关系的第三者进行程序保护的课题,以便在法案审议阶段弥补专家建议稿的这一点不足。当然,如果行政法典编纂之议得到接纳,则统一的行政程序法当然构成其骨干,并且行政法体系也势必按照程序主义思路进行重构。

  
数字网络与公正程序之间的互动

  
1  算法助推、人工沟通以及技术性正当过程

  
因疫情防控而大幅度提速的数字化,形成了一张几乎无所不在的智能物联网。在这样的电脑空间里,通过巨型网络平台收集大数据,通过人工智能对大数据进行计算、分析、预测,社会监控真正实现了“天网恢恢、疏而不漏”的目标。新兴科技的广泛应用,导致公共部门多层多样化以及通过互动的合力进行共同规制,行政机构也不得不在超国家的、复杂的非正式网络中进行实质性政策决定以及自动化决策。

  
在机器学习的条件下,人工智能的功能与数据的规模和质量成正比,与此同时,人工智能的功能又与算法的可理解性和可说明性成反比。当算法变得难以解释时,就犹如一个黑箱;基于黑箱化算法进行自动化决策,因果关系和归责关系也就随之模糊不清了。因此,在数字覆盖的社会,决策风险会不断增大,但问责机制却有可能瓦解。为了控制风险、加强问责,行政机构与社会之间的风险沟通、公共选择不同主体之间为了克服多元性引起的相互无知而进行的论证性对话将具有越来越重要的意义。这种点亮黑箱的对话和沟通,正是以程序为前提条件,并且构成程序的实质内容。为语言行为而形成适当的互动关系,就是实质性正当过程的基本表现形态。在某种意义上也可以说,数字时代的程序公正主要体现为合理而充分的沟通。当然,还需要用计算机也能懂的语言进行沟通,还要通过程序规则和技术规则来解决算法语言复杂性问题,并且按照“技术性正当过程”和透明化的要求来重构算法设计方案,打破所谓“算法黑箱”[34]。

  
所谓“技术性正当过程”,主要是解决代码及其框架应该如何适当规制、代码的作者究竟是谁、谁能控制代码的作者、对代码的妥当性是否存在事先的论证程序或事后的纠正程序、作为中介机构的网络服务提供商的权力和责任应该如何配置、应用数据流的软件开发受到什么样的规制、数字监视和网络搜索是否设定了限制性条件等一系列涉及过程正当化的问题。一言以蔽之,技术性正当过程的本质是规制代码。如果这种对代码的规制也采取法律的形式,那么就可以发现技术性正当过程与法律程序正义或者“程序性正当过程”之间的交集和组合。

  
由数字信息技术编织的网络之中,与程序密切相关的沟通却存在前所未有的如下特征:通过对各种大数据的机器学习形成的模型和算法,企业和政府可以充分掌握特定个体和群体的偏好和行为方式,形成用户画像或公民画像,并据此提供有针对性的解决方案或者进行自动化决策,也会与行政程序发生摩擦 [35]。这种基于算法的决策机制能够大幅度节约资源和提高效率,使产品、服务以及处理方法更符合个人需求,提高对象的满意度。然而这种机制实际上也是在纵横交错的关系中对社会进行柔性监控、对人们的行为和互动进行因势利导,并给公民的基本权利保障带来风险。从社会治理的视角来观察,在硬法与软法不断重组的规制过程中,人工智能系统的算法俨然成为一只隐形的手,在不公然限制当事人自由的状况下,千方百计把事态诱导到与行政目标相符合的方向。

  
借助桑斯坦们的术语和分析框架,不妨把上述机制表述为“算法助推” [36]。但是,不得不指出,这种通过网络空间的沟通实现算法助推的过程很可能是不透明的、无法解释和问责的。在这种背景下,人们根据自己价值取向进行互动和选择,还会逐渐形成所谓“信息茧房”、“群体极化”现象 [37],终究难以获得程序性法治国家所要求的那种合乎正义理想的对话条件和沟通场域。为此应该特别重视在数字网络空间和算法助推实践中的程序公正问题,也包括与诉讼程序中的言词原则、直接原则以及亲历性原则进行对接和替代的可能性探讨。毫无疑问,这里讨论的是法律的程序(procedures),是符合公平和正义理念的正当化过程,是确保论证性对话在自由而平等的条件下顺利进行的制度性装置,当然不是指电子计算机的程序(programs)或者通过人工智能系统进行的程序性控制。但在数字时代,程序的法律(law)往往需要转换成计算机程序的代码(code)来运行。正如马克斯蒂菲克所指出的那样:代码“决定了什么样的人可以接入什么样的网络实体……这些程序如何规制人与人之间的相互关系……完全取决于做出的选择”[38]。非常有趣的是,正是代码把程序与选择以及人际关系串联在一起。这也昭示了代码具有通过技术性正当过程对算法助推进行制约和改进的可能性。

  
事实上,近些年来在线沟通取代传统的对面互动、人工智能补充和增强既有的社会关系,已经成为全世界的普遍现象。也就是说,人们的沟通越来越以数字信息技术为媒介,越来越受到智能物联网的影响,越来越把与编程和算法的沟通也纳入沟通的互动关系之中,还使之呈现出借助“数字肢体语言”的线上交流以及代码化“人工沟通”的特征 [39]。在人工沟通活动中对公正程序的算法助推,实际上就是要把伦理和正义的标准也纳入算法设计和机器学习,使沟通的过程能够充分正当化。这意味着把公正程序的原则和规则嵌入算法设计之中。如果说这种公正程序导向的算法助推可以改善用户体验和行政服务对象的满意度,那么可想而知,与之密切结合在一起的人工沟通实际上也不妨根据心理主观上的程序公正体验以及重叠共识的概念来对基于代码的人工沟通行为以及由数字网络构成的沟通场域进行考察 [40]。

  
2  数字网络空间的中立性与频率拍卖的透明化

  
另一方面,关于网络中立(network neutrality)以及平台透明治理的讨论以及立法和政策举措也特别值得关注 [41]。网络中立性是指对利用者平等开放、确保通信自由、不允许沟通的歧视,确保网络成本负担的公平性,例如美国的相关规范举措包括禁止网络服务提供商对合法的网站和服务进行屏蔽、降低网速、对特定的网站提供有偿优待等行为。平台透明性是要通过平台运营的公开化和用户意见表达系统的建构来确保数字市场竞争的公平性,例如欧盟的相关规范举措包括相关合同条件的明确化、利用要求和优待标准的公布、数据政策的明示、平台服务中止或停止的通知和理由说明义务、受理用户投诉的制度建设、纠纷解决方式的约定等等。这些讨论及实践与法律程序的中立性和透明性之间颇有些异曲同工之妙,可以理解为技术性正当过程的重要体现。

  
作为沟通媒介的数字信息技术与法律程序之间的联系,在无线电波频率拍卖模式以及电波利用状况的可视化中表现得非常典型。由于互联网和智能手机的普及以及人类生活越来越增强数字依赖的特征,最近十余年来移动通信量激增,导致无线电波利用的规模也不断扩大。电波的物理学特征是频率越低、传播损耗越小,覆盖距离也越远;反之,频率越高、传播损耗越大、覆盖距离也越近。因此,低频段频率资源有限,很容易造成利用挤兑;高频段频率资源丰富,但在利用之际不得不克服技术难点、提高系统成本。为了更有效率地利用有限的优质频率资源,迄今为止很多国家采取了无线电机构开设的比较审批制、频率配置制、电波收费制,不仅行政业务量日益繁重,而且还很容易引起纠纷。因此,从1989年起新西兰首先采用频率拍卖这种完全程序主义的电波分配模式,至今已被欧美近三十个国家接受 [42]。美国的新型频率拍卖制度从2016年开始实施 [43]。与此同时,作为通信治理透明化的一环,通过在地图上标注无线电机构信息等方式使看不见的电波的利用状况可视化也成为日本法制改革的一项内容 [44]。

  
上述这些机制设计和举措都是数字时代应用程序性正当过程原则和技术性正当过程原则的典型实例。

  
3  自动化决策的法律程序规则再嵌入

  
实际上,数字时代的沟通活动与法律程序之间的主要联系倒是把相关规则以及技术标准嵌入各种智能系统和互动过程,在对他者的期待和行为进行监控以及对他者如何因应自我行为的反应进行监控的同时实现各种社会活动的目标的机制设计和运作。与对面沟通相比较,以数字信息技术为媒介而进行的沟通存在更加复杂多样的界面和局域性,因而呈现出更显著的关系本位的特征 [45]。如何使个人通过完全程序主义的方式进行更加充分的自我呈现,如何使对面沟通与线上沟通的不同组合实现更加适当的社会组织,如何通过法律的接口革命来构建更加畅通无阻的“走廊式制度”,就成为法律程序公正的崭新内容。当然,在受到数字技术冲击和挑战的既有法律领域,也需要重新探索坚守和捍卫公正程序底线的制度化路径 [46]。

  
特别值得注意的是,在数字信息技术嵌入旧的权力结构之后,因历史而造成的文化偏见或者大数据的系统性失误会形成和助长算法歧视,并且能够绕开正当过程原则的制约而进行不平等的自动化决策 [47]。在算法行政的场合,决策的责任人是匿名遁形的,相对人没有机会进行辨明、申诉以及参与,对理由的解释也很不充分。在这个意义上,数字时代的沟通和决策很有可能以一种让人难以察觉的方式削弱程序公正、损害平等,特别需要技术性正当过程以及公正程序规则再嵌入的视角。由此亦可见,确保人类对自动化决策过程的介入和审视,让算法反应和代表其他观察者的视点,对算法的公平性进行充分的论证并提供救济的渠道,通过“谷歌优化”之类的方式让那种根据结果和体验而不断调整的网络动态本身来评价以及改进人工沟通的运行方式,应该成为在新兴科技崛起的背景下实现程序正义的基本原理。

  
4  大数据流程的权利保障和法律程序

  
在数字时代,作为经济和社会动力的数据具有重要的资产价值,甚至可以理解为生产要素和新型资源;个人数据涉及隐私和信息安全,是自由的基础。因此,程序性正当过程原则势必在数据权利保护方面发挥非常重要的功能,应该在包括数据收集、分析、应用、交易等环节在内的整个大数据流程中贯彻法律程序的理念和标准,确保数据主体的信息价值所有权、意思自治能力、社会信用、言论自由(除了屏蔽和封号外,也包括因个人信息泄露而引起的表达寒蝉效应)以及不受歧视等基本权利,即便在公共数据领域也要留意并解决其中潜在的隐私权问题。

  
在欧盟各国,通过1995年《数据保护指令》、2009年起全面实施的《欧盟基本权利宪章》第7条和第8条、2018年起正式生效的《通用数据保护条例》形成了数据权利保护的法律框架,通过个人的信息自决权来实现大数据流程的透明化以及对数字经济的公正程序控制。在数据处理之际,数据主体有权获知相关背景、数据来源、数据处理目的、可能的第三方受益者、数据留存的期限及其确定标准等,数据主体还享有对数据的个人访问权、更正权、删除权、撤回同意权以及申诉机会。特别是对通过大数据形成的个人画像或企业画像,数据主体有权表达异议并请求中止数据处理;对仅仅基于自动化处理就做出决策,数据主体可以进行抵制,并要求相关人员进行实质性介入和监督。总之,数据处理的程序性正当过程的判断标准主要是透明和同意 [48]。

  
其中规定的个人数据携带权,也已经在我国《个人信息保护法》第45条实定化。然而数据的可携带性条款,既能扩大数据主体的选择自由、体现对信息价值的处分权,促进数据的流通和再利用,同时又有可能引起通过个人数据相连接的多元主体之间的权利冲突,引发利益分配公平之争,尤其需要注重相关过程的正当性以及法律程序的公平性 [49]。在这里,考虑到人工智能时代的算法助推已经普及的现实,也许应该适当放宽对“个人”概念的理解,把它扩大到“以人为本”的那个泛化的“人”,从而使对个体尊严和自由的保护能与数字国家的公共秩序以及数字经济的共同利益相协调。在这里,个人数据携带权就可以通过程序性正当过程和实质性合同关系,与数据信托制度不同设计方案进行最优化组合。

  
结语

  
本文在新的时代背景下重新认识法律程序的意义,设定了风险社会与数字国家这样两个基本坐标。

  
在以新冠疫情防控为典型的“风险社会”,自由与安全的紧张关系成为关注的焦点,对灾害的恐惧导致安全指向和公益指向非常显著,个人权利保护的意识容易随之淡化。虽然法律对危机管理也有特殊的程序安排,并对强制性举措提出了比例原则,但很多情况下往往被忽视、被扭曲。在风险应对之际,成本效益分析成为决策的合理性依据,其结果势必倾向于功利主义、威权主义以及旨在平衡和妥协的关系调整。在这样的状况下,行政裁量权被过分放大,而法定的程序要件以及关于正当过程的理念很难落到实处。鉴于风险社会公民基本权利正在面临各种威胁和践踏,所以有必要在风险防控中坚守法律程序正义的底线,并根据复杂多变的现实情况和不确定性,探索程序性正当过程或者公正程序的多元化表现形态以及相应的机制设计。

  
新冠疫情防控极大地促进了人类社会的数字化进程,甚至形成了经济和生活被数字全覆盖的形势。以此为背景,互联网、大数据、人工智能等数字信息技术广泛应用于治理活动,电子政府、智慧城市已经基本普及,一种具有技术威权主义和机器官僚主义特征的“数字国家”正在崛起。所谓算法助推,不仅成为企业进行量身定制化经营的主要方式,而且成为政府实施精准细密化行政的主要方式。在机器学习不断提高功能的同时,算法黑箱化也日益成为严重的问题,不仅正在助长自由裁量以及算法歧视,还有可能导致问责机制形同虚设。为此,有必要强调与法律程序在功能上可以替代的“技术性正当过程”以及网络中立、人工沟通、平台透明等具体构成因素。鉴于行政决策自动化的现实,还需要通过法律程序规则再嵌入的方式进行改良,把法治精神编织到技术规则之中。在数字国家,程序公正原则发挥重要作用的典型场景主要有两种:一种是数据权利保护,特别是大数据流程的正当化;另一种是算法的可解释性和可信性验证,以便根据能对人工智能的过误进行问责。

  
通过风险社会和数字国家这样两个基本坐标来考察和定位行政程序法,可以发现权利保护程序、决策参与程序以及信息公开程序在风险社会以及数字国家都呈现出新的特征,制约裁量权成为更加复杂而重大的问题。为了有效制约裁量权,除了重构司法审查制度之外,还必须在法律程序之中进一步加强相互沟通以及关系协调,借助在反映民意的装置以及维护权利的过程等不同层面上的机制创新来形成某种“关系-沟通-程序”三位一体的机制。此外,制定更明确而具体的裁量基准并把它们转化为技术标准和代码嵌入行政系统的算法之中,也是数字时代制约行政裁量权的重要方式。鉴于数据泄露的防止以及隐私和个人信息安全保护正是当今迫在眉睫的重大问题、数据监管也已经成为行政机关的核心职责、数据权利保障又属于行政过程正当化的关键,因此,在加快行政程序法制定进程的同时,还应该从规制数据与算法之间关系的公正程序体系构建这个统一视角来对电子政务和个人信息保护这两个部分的内容进行深入推敲和整合,落实程序性正当过程和技术性正当过程的双重理念。

  

  
(2022年8月15日初稿成,2022年10月4日改定)

  

  
注释:

  
[1] 详见季卫东:《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期,第83-103页;江伟:《市场经济与民事诉讼法学的使命》,载《现代法学》1996年第3期,第4-13页;陈桂明:《诉讼公正与程序保障——民事诉讼程序之优化》,中国法制出版社1996年版;陈瑞华:《刑事审判程序价值论(上)》,载《政法论坛》1996年第5期,第33-38页;陈瑞华:《刑事审判程序价值论(下)》,载《政法论坛》1996年第6期,第42-48页;吕世伦、贺晓荣:《论程序正义在司法公正中的地位和价值》,载《法学家》1998年第1期,第116-119,100页;蒋秋明:《程序正义与法治》,载《学海》1998年第6期,第84-89页;肖建国:《程序公正的理念及其实现》,载《法学研究》1999年第3期,第5-23页;陈卫东、刘计划:《论刑事程序正当化》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》,法律出版社1999年,第3卷,第51-79页;左卫民:《刑事程序问题研究》,中国政法大学出版社1999年版;汤维建:《关于程序正义的若干思考》,载《法学家》2000年第6期,第8-20页;曹建明:《程序公正与诉讼制度改革》,人民法院出版社2002年版;韩强:《程序民主论》,群众出版社2002年版;田平安:《程序正义初论》,法律出版社2003年版;樊崇义:《诉讼原理》,法律出版社2003年版;孙笑侠:《程序的法理》,商务印书馆2005年版。

  
[2] 例如高敏:《程序正义在中国的缺失和实现——佘祥林案和刘涌案的启示》,载《杭州电子科技大学学报(社会科学版)》2006年第2期,第11-14页;曾绍东、俞荣根:《程序:正义还是不正义——司法改革中的文化传统影响》载《华东政法大学学报》2010年第2期,第129-134页。

  
[3] 参阅季卫东:《风险社会的法治》,载《中国法律(中英文版)》2009年第1期,第16-18,74-77页;季卫东:《风险社会与法学范式的转换》,载《交大法学》2011年第1期,第9-13页。

  
[4] 关于家长制官僚机构的行政集权化、自由裁量高于一般法律以及实质主义伦理的特征,马克斯?韦伯曾经进行过经典的分析。见马克斯·韦伯:《中国的宗教:儒教与道教》,简惠美译,远流出版事业股份有限公司1989年版,第165-169页;マックス?ウェーバー『支配の社会学Ⅰ』,世良晃志郎訳,創文社1960年版,第四節「家父長制的支配と家産制的支配」,とりわけ239-246頁。

  
[5] 详见季卫东编著:《AI时代的法制变迁》,上海三联书店2020年版,第7,125-127,250-251页。

  
[6] Danielle Keats Citron, “Technological Due Process”, Washington University Law Review, Vol. 85, No. 6  (2008), pp.1249-1313.

  
[7] 季卫东:《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第16、18页。

  
[8] 这里值得注意的是,约翰?洛克把健康也列为不可侵犯的自然权之一。洛克:《政府论?下篇——论政府的真正起源、范围和目的》,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆2013年版,第4页。

  
[9] 参阅约翰?V?奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成、陈霜玲译,商务印书馆2006年版,第33-37,63-66 页。

  
[10] 约翰?科根、基思?赛雷特、A. M. 维安:《公共卫生法——伦理、治理与规制》,宋华琳、李芹等译,译林出版社2021年版,第233-241页。参阅凯斯?R.桑斯坦:《恐惧的规则:超越预防原则》,王爱民译,北京大学出版社2011年版。

  
[11] 戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析:法学方法的批判性重构》,载《中外法学》2018年第6期,第1519-1545页。参阅金自宁:《风险中的行政法》,法律出版社2014年版,第54-90 页。

  
[12] 关于风险的概念以及进行风险沟通和决策的法社会学分析框架,详见尼克拉斯?卢曼:《风险社会学》,孙一洲译,广西人民出版社2020年版,第13-55页;郑作彧、吴晓光:《卢曼的风险理论及其风险》,载《吉林大学社会科学学报》2021年第6期,第83-94,232页。关于风险螺旋式扩张问题,参阅史蒂芬?布雷耶:《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》,宋华琳译,法律出版社2009年版,第69-70页。

  
[13] 何包钢:《保卫程序:一个自由主义者对卡尔?施密特例外理论的批评》,载《浙江学刊》2002年第2期,第73-80页。参阅李学尧:《应急法治的理想型及其超越》,载《中国法律评论》2021年第2期,第88-101页;宾凯:《系统论观察下的紧急权:例行化与决断》,载《法学家》2021年第4期,第1-15,190页。

  
[14] 关于世界卫生组织的领导力衰退的实证性叙述,参阅索尼娅?沙阿:《流行病的故事:从霍乱到埃博拉》,苗小迪译,译林出版社2021年版,第166-170页。

  
[15] 参阅季卫东:《疫情监控:一个比较法社会学的分析》,载《中外法学》2020年第3期,第565-589页;戴昕:《“防疫国家”的信息治理:实践及其理念》,载《文化纵横》2020年第5期,第86-94,159页;川上高司、石井貫太郎(編著)『パンデミック対応の国際比較』,東信堂2022年版,第35页以下关于各国情况概述和分析的章节。

  
[16] 这篇讲演录由蓝江教授翻译成中文。福柯:《社会医学的诞生》,载腾讯新闻网,2021年12月29日发布,见:https://xw.qq.com/cmsid/20211229A01BFP00,最后访问日期:2022年8月15日。通过防疫和医疗进行规训及社会统治的具体阐述,见米歇尔?福柯:《临床医学的诞生》,刘北成译,译林出版社2011年版。关于医疗行政与近代国家权力“利维坦”之间的关系,参阅蓝江:《疫病、生命政治与现代主体的诞生——从霍布斯到福柯的治理体系》,载《求是学刊》2020年第3期,第1-10页。

  
[17] 麦克?马穆:《致命的不平等——社会不公如何威胁我们的健康》,洪慧芳译,香港中文大学出版社2021年版,第55页以下。

  
[18] 作为公法“帝王规范”的比例原则对警察以及其他行政权力都适用,是保障个人权利的重要机制设计。有关具体内容见蒋红珍:《论比例原则:政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版;刘权:《比例原则》,清华大学出版社2022年版。

  
[19] 参阅王旭:《论国家在宪法上的风险预防义务》,载《法商研究》2019年第5期,第112-125页;关保英:《论行政主体的利益注意义务》,载《江汉论坛》2019年第5期,第124-131页;王贵松:《风险行政的预防原则》,载《比较法研究》2021年第1期,第49-61页。

  
[20] 当时自媒体的实况转播非常丰富,但信息良莠不齐。比较客观和学术性的分析,参阅单勇:《健康码应用的正当性思考》,载《中国行政管理》2021年第5期,第53-60页;季卫东:《疫情防控政策的平衡度该如何把握》,载《知识分子》微信公众号,2022年4月12日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/B7YGFNfJ9wfpuNxk5Gh-LA,最后访问日期:2022年8月15日;刘润:《封控区里的社会学》,载刘润个人微信公众号,2022年4月24日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/uhZuUfTvmUhc1e4IuEJJnw,最后访问日期:2022年8月15日;盛洪:《防疫与宪法第35条》,载盛洪WorldPress个人博客,2022年4月25日发布,见:https://five-woods.com/2022/04/25/,最后访问日期:2022年8月15日;沈岿:《入户消杀与公民宪法上住宅权》,载澎湃新闻网,2022年5月20日发布,见:https://m.thepaper.cn/baijiahao_18184178,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[21] 详见何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版。

  
[22] 具体情节,参阅冯皓:《人在家中坐,红码天上来,这群河南储户为何被强行变码》,载《第一财经》微信公众号,2022年6月14日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/F4oZM4afahT-XZFMcDIXeA,最后访问日期:2022年8月15日;高亮:《郑州通报“部分村镇银行储户被赋红码”:多名干部被处理》,载澎湃新闻网,2022年6月22日发布,见:https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18688970,最后访问日期:2022年8月15日。另外,在这个事件解决一个多月后,河南省商丘市民权县又公然违背2022年6月28日公布的《新型冠状病毒肺炎防控方案(第9版)》以及疫情防控“九不准”要求,在8月3日晚发出全域人员赋码管理通知,引起惊诧。参阅徐秋颖:《全县居民被赋红黄码,有悖科学精准防控精神》,载《新京报评论》微信公众号,2022年8月4日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/7fNQukxd1F73H0LYnYLKSQ,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[23] 北京多个社区居委会要求居家隔离期间佩戴电子手环,引起市民投诉。参阅周信达:《北京多社区为居家隔离人员发放电子手环》,载财新网,2022年7月14日发布,见:https://www.caixin.com/2022-07-14/101913101.html,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[24] 参阅蔡健鹏,艾静文,王森,张昊澄:《识别轻症患者,找出脆弱人群,降低奥密克戎伤害》,载《华山感染》微信公众号,2022年6月19日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/_tTcds2qeyRUH8iHfITdtw,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[25] 风险沟通具有有效解决问题的实用性与重新界定风险的建构性这样双重功能。Cf. Laura N. Rickard, “Pragmatic and (or) Constitutive? On the Foundations of Contemporary Risk Communication Research”, Risk Analysis, Vol. 41, No. 3 (March 2021), pp. 466-479.

  
[26] 参阅乌尔里希?贝克:《风险社会:新的现代化之路》,张文杰、何博闻译,译林出版社2018年版,第3-48页;珍妮·斯蒂尔:《风险与法律理论》,韩永强译,中国政法大学出版社2012年版,第92-131页;彭錞:《突发公共卫生事件中紧缺公共医疗资源分配的伦理方案与法律规则》,载《环球法律评论》2021年第3期,第39-51页。

  
[27] 宋华琳:《防疫中的正义:不论那种病患,都应得到救治》,载凤凰网评论部《风声》微信公众号,2022年4月6日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/R4lExwUNXYevB7YcMzQUpg,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[28] 季卫东:《电子手环、“历史无阳”就业歧视背后:如何防止数字技术滥用?》(访谈),载《知识分子》微信公众号,2022年7月15日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/7XAP4URb5UdHsu3gulC4YQ,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[29] 关于政府和社会的助推,详见理查德?赛勒、卡斯?桑斯坦:《助推——如何做出有关健康、财富与幸福的最佳决策》,刘宁译,中信出版社2018年版;卡斯?R.桑斯坦:《快与慢——人类动因与行为经济学》,王格非、路智雯译,中国人民大学出版社2021年版。

  
[30] 系统的研究成果可以参阅姜明安:《论行政裁量自由权及其法律控制》,载《法学研究》1993年第1期,第44-50页;姜明安:《行政裁量的软法规制》,载《法学论坛》2009年第4期,第5-11页;姜明安:《论行政裁量的自我规制》,载《行政法学研究》2012年第1期,第5-12页;章剑生:《行政程序正当性之基本价值》,载《法治现代化研究》2017年第5期,第102-121页。亦可参阅杰瑞?L.马肖:《行政国的正当程序》,沈岿译,高等教育出版社2005年版。

  
[31] 季卫东《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1期,第31页。

  
[32] 章剑生:《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例》,载《法学研究》2009年第2期,第150-165页。

  
[33] 参阅《人民日报》2010年6月10日时事观察聚焦专栏《程序法制》的两篇专家约稿,姜明安:《建设法治政府必须健全程序法制》,季卫东:《没有程序就没有真正的法治可言》,载中国新闻网,2010年6月10日发布,见:https://www.chinanews.com/gn/news/2010/06-10/2334243.shtml,最后访问日期:2022年8月15日;《中国新闻周刊》2010年第17期封面专辑《程序治国》的系列文章,特别是《<行政程序法>难产25年背后:权力不愿自缚手脚》,载中国新闻网,2010年5月14日发布,见:http://www.chinanews.com.cn/gn/news/2010/05-14/2283088.shtml,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[34] 从程序性正当过程的角度来理解和分析算法治理之间关系的主要论述,可参阅陈景辉:《算法的法律性质:言论、商业秘密还是正当程序?》,载《比较法研究》2020年第2期,第120-132页;Cary Coglianese & David Lehr, “Transparency and Algorithmic Governance”, Administrative Law Review, Vol. 71, No. 1 (2019) pp.1-56;Min K. Lee, Anuraag Jain, Hea Jin Cha, Shashank Ojha, & Daniel Kusbit, “Procedural Justice in Algorithmic Fairness: Leveraging Transparency and Outcome Control for Fair Algorithmic Mediation”,  Proceedings of the ACM on Human-Computer Interaction, Vol. 3, No. 182 (November 2019) , pp. 1-26; 沈伟伟:《算法透明原则的迷思——算法规制理论的批判》,载《环球法律评论》2019年第6期,第20-39页;刘东亮:《技术性正当程序:人工智能时代程序法和算法的双重变奏》,载《比较法研究》2020年第5期,第64-79页;汪庆华:《算法透明的多重维度和算法问责》,载《比较法研究》2020年第6期,第163-173页;丁晓东:《论算法的法律规制》,载《中国社会科学》2020年第12期,第138-159,203页;衣俊霖:《数字孪生时代的法律与问责——通过技术标准透视算法黑箱》,载《东方法学》2021年第4期,第77-92页。

  
[35] 张凌寒:《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》载《东方法学》2020年第6期,第4-17页。

  
[36] 关于算法助推,参阅克里斯托弗?斯坦纳:《算法帝国》,李筱莹译,人民邮电出版社2014年版;卢克?多梅尔:《算法时代:新经济的新引擎》,胡小锐、钟毅译,中信出版社2016年版;谢尧雯:《网络平台差别化定价的规制路径选择——以数字信任维系为核心》,载《行政法学研究》2021年第5期,第19-32页(本文基于作者在2019年11月15日中国政法大学中欧法学院主办的国际学术会议上所作的主题发言“算法助推:个体选择与平台责任”);Mateo Mohlmann, “Algorithmic Nudges Don’t Have to Be Unethical”, Harvard Business Review, April 2021. 关于行政领域的助推及其法制化,参阅张力:《迈向新规制:助推的兴起与行政法面临的双重挑战》,载《行政法学研究》2018年第3期,第88-98页;苏宇:《算法规制的谱系》,载《中国法学》2020年第3期,第165-184页;王本存:《法律规制中的助推:应用与反思》,载《行政法学研究》2021年第5期,第3-18页;张吉豫:《构建多元共治的算法治理体系》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第1期,第115-123页。

  
[37] 详见凯斯?R.桑斯坦:《信息乌托邦:众人如何生产知识》,毕竞悦译,法律出版社2008年版;卡斯?R.桑斯坦:《助推2.0》,俸绪娴、孙梁等译,四川人民出版社2022年版。

  
[38] 转引自劳伦斯?莱斯格:《代码2.0——网络空间中的法律(修订版)》,李旭、沈伟伟译,清华大学出版社2018年版,第7页。

  
[39] Elena Esposito, Artificial Communication: How Algorithms Produce Social Intelligence, The MIT Press, 2022, pp.17-19;Cf. also Erica Dhawan, Digital Body Language: How to Build Trust & Connection No Matter the Distance, St. Martin Press, 2021.

  
[40] 关于主观的程序公正体验,参阅艾伦?林德、汤姆?泰勒:《程序正义的社会心理学》,冯健鹏译,法律出版社2017年版;郭春镇:《感知的程序正义——主观程序正义及其建构》,载《法制与社会发展》2017年第2期,第106-119页;冯健鹏:《主观程序正义研究及其启示》,载《环球法律评论》2018年第6期,第117-131页。

  
[41] 网络中立概念的提出及其内容,See Tim Wu, “Network Neutrality, Broadband Discrimination”, Journal of Telecommunications and High Technology Law, Vol. 2 (June 2003), pp.141-179. 奥巴马政府在2014年提出了关于网络中立的五项原则,并促使美国联邦通信委员会在2015年通过了关于网络中立的法案。但是,这个法案在2017年就被特朗普政府废止。关于美国在这个方面的最新政策和立法动向,参阅白起:《“网络中立”与互联网平台监管:拜登政府的新动向》,载复旦发展研究院网站,2021年4月1日发布,见:https://fddi.fudan.edu.cn/51/e0/c21253a283104/page.htm,最后访问日期:2022年8月15日。另外,关于中国的平台透明治理,参阅《2022年平台企业治理“划重点”:经营透明度需提升,投资入股金融机构将被严管》,载《21世纪经济报道》微信公众号,2022年1月20日发布,见:https://mp.weixin.qq.com/s/iVCbF5i6h1CnwGtH4twH_w,最后访问日期:2022年8月15日;张欣:《“点亮”行动——平台透明治理的中国方案》,载中国经济网,2022年6月1日发布,见:http://www.ce.cn/cysc/zljd/yqhz/202206/01/t20220601_37699318.shtml,最后访问日期:2022年8月15日。

  
[42] 山條朋子「無線ブロードバンド時代の周波数オークション」『クラウド産業論 流動化するプラットフォーム?ビジネスにおける競争と規制』(勁草書房、2014年)149頁。

  
[43] See Federal Communications Commission (2017) “Broadcast Incentive Auction and Post-Auction Transition”,  https://www.fcc.gov/about-fcc/fcc-initiatives/incentive-auctions (accessed 15th August, 2022).

  
[44] 日本総務省の『電波有効利用の促進に関する検討会――報告書』(2012年12月25日)5頁による(http://www.soumu.go.jp/main_content/000193002.pdf)。

  
[45] 季卫东:《元宇宙的互动关系与法律》,载《东方法学》2022年第4期,第20-36页。

  
[46] 参阅裴炜:《数字正当程序:网络时代的刑事诉讼》,中国法制出版社2021年版。

  
[47] 参阅弗吉尼亚?尤班克斯:《自动不平等——高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》,李明倩译,商务印书馆2021年版。

  
[48] 对欧盟个人数据权利保护法律体系进行全面考察的代表作,可以举出玛农?奥斯特芬:《数据的边界——隐私与个人数据保护》,曹博译,上海人民出版社2020年版。关于欧盟模式与中国经验及制度设计特征的比较,参阅季卫东:《数据、隐私以及人工智能时代的宪法创新》,载《南大法学》2020年第1期,第1-12页;季卫东:《数据保护权的多维视角》,载《政治与法律》2021年第10期,第2-13页。

  
[49] 参阅汪庆华:《数据可携带权的权利结构、法律效果与中国化》,载《中国法律评论》2021年第3期,第189-201页;王锡锌:《个人信息可携权与数据治理的分配正义》,载《环球法律评论》2021年第6期,第5-22页。

  

  
原文刊载于《中国政法大学学报》2023年第1期

  

  

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