法律社会学视野中的法律规范

  

  
导论:问题的提出

  
法学与社会科学的交叉学科研究越来越受到人们的重视,方兴未艾。其中,作为法学与社会学交叉学科研究的法律社会学,研究者众多,形成了丰富而又重要的各种研究成果,影响尤其巨大。但同时,也有学者提出了交叉学科研究自身的方法论问题。交叉学科研究不应成为方法论杂糅主义的遮羞布。两种不同学科的研究方法的简单堆叠,并不构成真正的交叉学科研究。真正的交叉学科研究是克服单一学科研究的局限,但同时又能够兼顾两种不同学科之所长的研究。交叉学科的特点和优势,应该在方法论的层面得到科学而严格的说明。

  
在这种背景下,法律社会学如何可能以法律规范作为研究对象,如何在经验和实证的意义上说明法律规范性质的问题,就同时引起了许多研究者的关注和兴趣。首先,这是因为,自创立以来,社会学就以“实证”为标签,拒绝各种形而上学的玄思,通过对各种社会事实的描述和解释,来研究人类社会的秩序问题。然而,偏偏法律作为一种规范现象而存在。那么,一种以社会性事实为研究对象,以实证和经验调查为方法的学科,是否能够将法律规范本身作为研究对象来进行说明呢?

  
早在19世纪末和20世纪初,作为社会学创始人之一的法国社会学家涂尔干,就这个问题展开过细致的分析。涂尔干既被看作社会学学科的奠基人,同时也被公认为法律社会学学科的创始人之一。

  
一方面,涂尔干认为社会学必须将“社会事实”作为研究对象,并且以观察“物”的态度来观察社会事实,摒弃一切个人的主观先见和预判,根据社会事实的外在特征,而不是依靠研究者的主观内省来观察和说明社会事实的性质。这是因为,社会事实是“实在的东西”,是“存在于个人之外的现实”,是“有自己固有存在的东西”。

  
另一方面,涂尔干又认为,道德和法律等规范性现象,又的确是一种特殊类型的社会事实,是可以用一种科学的方法来观察和说明的。这是因为,法律和道德都符合社会事实的标准,即外在性和强制性。涂尔干认为,法律是道德现象的外在表现形式,相对于习俗等其他社会事实,有专门的审判机构和强制机器,是一种稳固和确定的社会事实。强制性是法律规范的定义性特征,因此通过“强制力”这样一个标示器,就可以测量和标示法律规范,从而将法律规范作为社会学研究的对象来进行说明。

  
涂尔干的这种观点,在19世纪末和20世纪初,特别具有代表性。例如,与涂尔干类似,韦伯对法律的理解,也是从专门的强制机构和人员的角度出发的。在法理学领域,此种进路最典型的代表人物就是奥斯丁。在《法理学的范围》中,他从惩罚的后果,倒推出“义务”的概念。

  
然而,以凯尔森和哈特为代表,20世纪的法理学对这种以强制为中心的法律观提出了挑战,认为法律的定义性特征并非强制力,而是规范性。哈特关于劫匪的例子,非常生动地说明了这一点。

  
一种仅仅依靠强制力,而缺乏规范性的命令,很难称得上是法律。哈特更是直接对涂尔干关于法律与道德关系的论述,做出了直接的批评。自此以后,规范性作为法律的第一性特征,强制力作为法律的备用性因素而发挥作用,就成了法学理论界的主流观点。

  
在这种情况下,通过道德与法律的强制力特征,将法律与道德界定为社会事实,这至少是不充分的。这只能确认法律与道德作为社会事实的身份,但却并没有提供充分的方法,来描述和说明法律规范特征的内涵与性质。但反过来说,涂尔干理论的一个核心要点仍然是成立的,同时也能够得到凯尔森和哈特的同意,即一种非个人的、非功利主义的、非目的理性的和利益计算的规范因素,在个人的社会行动中发挥着至关重要的作用,并进一步影响和塑造了社会秩序的形成。从社会事实的角度,对这种社会事实的内涵和性质做出有效的说明,就构成了法律社会学研究的一个核心任务。

  
法律在整个社会生活中起到一种关键而基础的作用。法律在人类社会生活中的重要性,首先就是作为一种规范存在而发挥的重要性。因此,如果无法对法律的规范性做出描述和说明,法律社会学就很难真正有所作为。同时,法学与社会学等各种社会科学之间的交叉学科研究的重要性也日益显著,作为一种科学存在的法律社会学,必须在方法论的层次做出艰难的探索,对于经验科学视野中的规范是什么,在社会秩序中发挥何种作用等问题,做出严格而科学的说明。这构成了本文研究的核心任务。

  
主题的界定与澄清:法律规范作为一种特殊的社会事实

  
任何有效的讨论,都必须以清晰准确地界定问题为条件。例如,许多人的本意是想讨论“法律社会学如何可能以规范为研究对象”,但是在分析和论证的过程中,却变成了对另外一个问题的论证,即各种关于社会事实的社会学研究,对于我们理解和研究法律规范是否毫无用处,还是很有助益?但这其实是两个完全不同的问题。即便我们证明,一种关于事实的研究在很多情况下对理解规范是非常有帮助,甚至是很重要的,但这仍然无法告诉我们,在方法论的层次上,一种取向于事实的研究,是如何可能将规范本身作为一种“社会事实”予以描述和说明。

  
另外一个常见的混淆和误区,是将这个问题理解成社科法学是否具有处理法律规范的能力问题。由此,这个问题就被纳入社科法学与法教义学之争的框架之中进行讨论。法教义学指责社科法学只注重案件中的事实因素,而忽略了法律规范在司法裁判中发挥的基础作用。作为对这种指责的回应,同情社科法学的学者就试图去证明,社科法学的研究对于处理法律规范问题来说,既是重要的,同时严格意义的规范与事实的二分也是不存在的。

  
然而,正如有社科法学研究者指出的,社科法学与法律社会学研究是两种不同的研究进路和方法,前者“与法律教义学学者分享基本的法律概念和逻辑,并且将法律规范文本当作讨论问题的前提或背景”,因此“仍可以称为法学的一种知识传统”,而后者则更强调运用社会学的视角和方法,将法律放到社会的背景下,作为一个客观的社会事实进行描述和说明。

  
社科法学仍然将自己作为一种法学来看待,就此而言,社科法学更像是一种“社会学法学”(sociological jurisprudence),而非法律社会学(sociology of law)。但由于特别强调司法裁判过程中的事实问题,并强调一种不同于法律教义学的“因果解释”的方法,因此,社科法学在方法论层面,确实与法律社会学有相似性和亲缘性。因为法律社会学的研究对象就是社会事实,并且因果解释在法律社会学中,也是常见方法。因此之故,社科法学又往往容易被与法律社会学混淆。法律社会学视野中法律规范的性质,也就容易被人们混淆为社科法学视野中法律规范的性质。法律社会学是否能够以法律规范作为对象予以描述和说明的问题,也容易被转换成社科法学是否能够处理规范的问题。

  
尽管社科法学与法律社会学都重视事实问题,同时在方法论中,都主要采取了一种非规范主义的视角,但这二者之间的差异仍然是非常大的。首先,这是因为,社科法学强调的“事实”,与作为法律社会学研究对象的“事实”,二者虽然用的是同一个概念,但彼此的含义,却有实质性的区别。

  
社科法学所谓的事实,主要指的是司法裁判过程中所处理的“案件事实”,因此乃是一种具有特定内涵的“特殊事实”。与它形成对照的,则是司法裁判过程中法官解释和适用的法律规则。当社科法学强调事实的重要性时,它的真实含义是,在个案裁判过程中,案件事实的细节性因素,要比该案中被解释和适用的成文法规则更为重要。在此基础上,社科法学尖锐地批评了法律教义学的方法,因为这种方法主要依赖于解释和适用成文法规则来裁判案件,从而不但忽略了案件事实的重要性,甚至还剪裁和制作了案件事实,扭曲了包含在案件事实中的,事情本身的是非曲直。

  
正是在这个意义上,社科法学特别同意弗兰克的观点,即应该更加重视基层司法的重要性,更应综合借用社会学、人类学、经济学等其他更重视“事实”的社会科学方法,“以事实为中心”,通过对事实的阐明,来透视案件自身的是非曲直,做出更好的个案裁判。

  
虽然社科法学本身重视事实,但作为一种社会学法学,它在方法论上反而有着强烈的规范主义取向,这种规范主义取向体现为它整个工作方案是目的和结果主义导向的,具有强烈的改造社会的动机。这与社会学观察和描述社会的学科旨趣,是相当不同的。法律社会学主要是以法律本身作为研究对象,要将法律规范本身作为一个事实来观察和研究。

  
社科法学主要是针对法律教义学而来的,因此在学科定位上,也将自身放到法律教义学的层次。对于法律人的日常工作来说,法教义学是必备的核心工作技能,也是法律人得以安身立命的根本。因此,法学教育也必然是围绕着法律教义学的传授和训练展开的。由于社会变迁的迅猛和社会本身日益复杂,社会科学在法律实践中发挥的作用也日益显著。因此,在法学教育中,必然也涉及社会科学知识和技能的传授和训练。法教义学与社科法学之间的争论,争的无非就是,在法学教育中何者为主,何者为次,以及何者为多,何者较少的问题。

  
大多数法教义学的支持者,多少都同意,适当学习一些社会科学的知识和技能是有助于更好地从事法律实践工作的。但如果要求把社会科学的知识和技能的教学和训练,变成了法学教育的主流,而传统法教义学则变成了法学教育的旁枝,甚至将社科法学看作法学教育的主流范式,他们就会觉得这件事情做得太过了。而社科法学则往往不仅希望法教义学研究者承认法教义学是有局限的,同时也试图放大法教义学的局限性,将它描述成一种严重和根本的缺陷,从而希望他们进一步承认社科法学构成了法学教育和法律方法的一种全新范式。

  
法教义学与社科法学之间的争论,是关于法律执业者工作方法的争论。此种争论确实不是理论层面的争论,而是适用层面的争论。因为理论层面的争论,其旨趣和动机是科学的,是探寻法律的性质;而法律适用层次上的讨论,主要是技艺层次的讨论。

  
举个汽车研究的例子。如果我们对汽车的研究,以汽车驾驶者为优先视角展开的话,那么此种研究必然在汽车司机工作习惯的基础上发展出来。汽车司机平时专门与汽车打交道,他们的工作内容,就是正确地控制和驾驶汽车,从而实现汽车最高效、安全和稳定的运行。因此,相对于其他普通人,汽车司机确实拥有对驾驶汽车更专业而系统的知识。尽管如此,一种以汽车司机的视角为优先视角,以汽车司机的工作习惯为基础发展出来的知识体系,却并非汽车学,而是驾驶学。如果我们按照驾驶学的知识体系来回答“汽车学是什么”,那么,答案很可能就是“汽车学就是一门正确使用油门+刹车+反光镜,从而平稳驾驶汽车的学问”。

  
当我们讨论和思考汽车是什么的问题时,也许要更多地从科学的角度,或者说,从整体上去思考汽车是什么。就此而言,汽车的定义或许应该是:由动力驱动,具有4个或4个以上车轮的非轨道承载的车辆,主要用于载运人员和(或)货物;牵引载运人员和(或)货物的车辆及其特殊用途。

  
法教义学与社科法学之间的争论,在知识学的意义上不过是汽车驾驶学层次的争论。社科法学的工作,实质上就是试图在法教义学之外,提出一种不同的“驾驶学”。法教义学类似于驾校老师教的驾驶工作的常规规范和程序。社科法学则类似于司机自己在驾驶过程中总结出来的驾驶心得。驾校老师也许会教你不要踩急刹车,不要踩线驾驶,转弯要让直行等驾驶规则和程序。但你在具体的驾驶过程中,也许会发现,在某些紧急状态和特定情境下(疑难案件),也存在打破这些条条框框的合理性。这个时候,你也许会用类似于作为这些驾驶规则“目的”的“交通安全”之类的词汇来为自己的行为辩护。

  
而法律社会学研究则处于对“汽车是什么”展开科学研究的层次。类似于“汽车是什么”“法律是什么”这类问题,是不能被局限在以司机为视角,从司机工作习惯和方法中概括总结出来的驾驶学中的。

  
法律社会学与社科法学的一个重要差异,就是社科法学通过对个案纠纷中事实性因素之间因果关系的解释和强调,最大限度地超越甚至取消了法律规范在个体社会行动和社会秩序形成中的重要性。社科法学仅仅将法律规范当作裁判的背景,而不是裁判的前提和基础。裁判过程的本质是合理地解决纠纷,化解矛盾。基于这个目的,法律规范仅仅是纠纷解决的工具之一。更重要的工作是发现纠纷产生的原因,以及影响纠纷解决的各种可能的具体因素。通过厘清纠纷中的各种因果关系,就能够了解纠纷中的是非曲直,然后再选择合适的方法和工具来解决纠纷。在这个时候,人类学的田野调查方法、社会学的定量和定性方法,都可以对纠纷解决做出巨大的贡献。

  
而严格和狭义的法律社会学研究则有不同的旨趣。法律社会学将法律规范看作一种特殊类型的社会事实,将它看作自身研究的主要对象。同时,法律社会学也承认法律规范在个人行动和社会秩序中都扮演了某种基础性的作用。通过描述这种特殊社会事实的主要特征,以及这种特殊的社会事实在个人行动和社会秩序中扮演的基础性作用,法律社会学试图阐明法律规范的内涵和性质。

  
因此,社科法学的事实概念,并非客观中立意义上的“这是事实”,而是“必须重视案件中的事实,这样才是对的”。在社科法学与法教义学的争论中,事实就从一个社会学的范畴,变成了法学中的规范范畴。将法律规范看作一种特殊类型的社会事实,进而作为法律社会学研究的客观对象,这与将法律规范还原为事实,进而突破事实与规范的二分法,是两件性质完全不同的工作,不可混为一谈。

  
对法律规范内部要求的外部观察:布莱克与伯克利学派争论的启示

  
将法律规范作为一种特殊类型的事实来处理,在方法论上来说,主要是指以观察和说明事实的方法来分析规范。这与以规范科学的方法来讨论规范正确性的做法,是有实质区别的。规范主义的进路是要论证并遵守一种“独立于内容的”形式性规范为何是对的,从应然层面看,规范为何应该被遵守。这就允许研究者表明自己的规范性态度和立场。但作为一种社会科学研究,在方法论的层面,就要求研究者严格遵守价值中立的立场,不是从正确性的角度去证立规范,而是从一种客观实证的态度出发,来说明法律规范的性质是什么。

  
这显然是两个不同的工作。如果对规范的研究只能是对规范正确性的证成,那么法律规范就不能作为社会科学的研究对象。反过来说,如果有可能从一种价值中立的态度和立场来说明规范的性质是什么,那么就确实存在一种以规范为严格研究对象的“描述社会学”的可能性。

  
20世纪70年代在美国法律社会学领域曾经爆发过一场著名的争论,对我们理解和处理法律社会学如何描述和说明法律规范性质的问题,有特别有益的启示。这场争论最先源于布莱克(Donald Black)发表在《耶鲁法律评论》的一篇名为“法律社会学的范围”的论文。在这篇文章中,布莱克对当时美国几种主流的法律社会学研究提出了尖锐的批评,认为他们并没有真正贯彻法律社会学客观中立和经验实证的研究方法,带有强烈的政策色彩和价值倾向,本质上是一种“政策法学”。布莱克提倡一种坚持社会科学客观中立原则的、经验和实证取向的“纯粹法律社会学”的研究。随后,被布莱克论文重点批评的加州伯克利学派的代表人物塞尔兹尼克(Philip Selznick)和诺内特(Philippe Nonet),各自对布莱克的批评做出回应。

  
布莱克与伯克利学派之间所展开的这场法律社会学研究的方法论之争,在法律社会学领域的影响极为深远,被看作20世纪法律社会学历史上的一次经典论战。这场争论的主题和焦点,恰恰就是法律社会学如何可能以规范作为自身的研究对象,并在经验和实证的意义上对规范做出说明的问题。

  
至今,我们仍然可以从英美世界从事法律社会学研究的一些代表人物的作品和思想中,看到这场争论的影响。同时,这个问题也是英美世界许多从事法律社会学研究的更年轻一代人热烈讨论的问题。

  
布莱克认为,至少在美国,当时无论是法学家的法律社会学研究,还是社会学家的法律社会学研究,都包含着明显的规范性内涵,因此都具有政策研究的性质,这在方法论层面损害了研究自身的科学性。其中法学家的法律社会学研究的典型,就是以庞德为代表的社会学法学和以卢埃林、弗兰克为代表的现实主义法学。一系列的证据都可以表明,他们的研究都带有强烈地改革法律,改造社会的动机。社会学家的法律社会学研究,则以加州大学伯克利学派为代表,赛尔兹尼克和诺内特是其中的代表人物。

  
布莱克在这篇纲领性的研究文献中,提出了法律社会学作为一种严格科学而存在,是一种“纯粹法律社会学”的方法论主张。这显然是重申了韦伯的社会科学方法论的基本立场。在此基础上,经过长期努力,他提出了一种严格排除规范和价值的行为科学的法律社会学。一种行为科学的法律社会学,仅仅将行为作为自己的研究对象,而严格地将规范和价值等因素,排除在自己的研究对象之外。

  
布莱克的论文振聋发聩,一石激起千层浪,对当时美国的整个法律社会学研究产生了剧烈的震荡和刺激。他对社会学法学的政策研究倾向和规范主义视角的批评,与本文对社科法学的批评,是有类似性的。因此,布莱克关于法律社会学应该坚持客观中立的社会科学研究的方法论准则,也能够得到本文的支持和赞同。

  
但布莱克因此将规范性的因素排除在法律的概念之外,将法律看作一种纯粹的行为主义意义上的对社会行动的控制性因素,显然又走得太远。如此一来,法律与其他各种社会控制手段之间如何区分的问题,就变得非常难以解决。虽然将法律看作一种社会控制手段的认识,在当时美国的法学界和社会学界,都有大量的支持者和拥护者。但这样一种法律观和社会秩序观,在20世纪70年代以来遭遇了激烈的批评。批评者认为,社会秩序并不仅仅是对行动的控制和抑制各种“越轨”行动,恰恰相反,冲突也有积极的社会功能。一种更好的社会秩序,是容许个体的自由探索和选择,容许价值观的多元,是一种和而不同的秩序。

  
恰恰是在这个意义上,赛尔兹尼克和诺内特对布莱克批评的回应,就显示出了它的重要性。一方面,布莱克对赛尔兹尼克和诺内特的批评,确实有其深刻性和针对性。加州大学伯克利学派的一个特点,就是有意地模糊法律理论与法律政策研究之间的界限,从而带有强烈的法政策学研究的倾向。这一点可以从他们长期坚持的“法理学与社会政策”(Jurisprudence and Social Policy,JSP)项目的设计理念和实践就可以看出来。但反过来说,该学派混淆科学研究与政策研究的趋向,也许恰恰是后来其影响力衰落的核心原因之一。

  
在这方面,无论是赛尔兹尼克还是诺内特,他们对布莱克批评的回应,都是相对无力的。一方面,他们都承认自身的研究带有很强的规范性倾向,甚至就是一种法政策学的研究。但同时,他们又用一种实用主义的态度,模模糊糊地认为,在科学研究中适当混杂一点政策研究的因素,也没有什么不好,如果这些政策研究因素恰好对现实还产生了一点积极作用的话。他们认为,过于严格地坚持规范与现实,理论与应用,普遍与特殊,以及科学与政策之间的区分,很可能导致法律社会学研究过于不食人间烟火的后果。

  
但另外一方面,他们的回应也有特别值得重视并富有启发性的地方,尤其是赛尔兹尼克的回应。这体现在赛尔兹尼克对如下问题的阐述上,即法律在何种意义上可以被看作一个事实(law“as fact”)。

  
赛尔兹尼克认为,作为事实的法律至少有两种含义。一种含义是与规范对立的事实概念。在此种作为事实的法律概念之下,法律社会学研究的基本方法就是,将法律自我主张的规范有效性与外部视角观察下的事实无效性进行对比。此种方法论进路,类似于自我意识中的自我与他人观察视角中的自我之间的比较。例如,虽然法律自我主张公平和正义,但一种社会学的分析将揭示出,在事实层面法律维护的是精英阶层的利益。这就产生了一种戏剧化的揭露效果。但此种揭露也导致了对自身的否定。因为它的最终结论是:法律并非“是其所是”,或者说,法律的真相与法律自我宣称的形象并不一致。

  
但问题是,如果法律社会学的核心工作是揭露“法律不是法律”这件事,那么法律社会学作业的结果,就是自我否定:它所有工作成果,就是证明自己的研究对象不存在。

  
作为事实的法律,它的另外一种含义是,承认法律的自我主张是有意义的,也就是说,首先承认法律如其所是。这就意味着,确认法律对自身规范性的主张,本身就是法律与非法律的关键区别。一种非法律并不主张自身是法律,而法律必然主张自身是法律,并基于自身的法律身份,而提出自身的规范拘束力。法律对此种规范性拘束力的主张和坚持,恰恰就是法律与非法律得以被区分的关键。

  
虽然诺内特和赛尔兹尼克从社会科学的角度出发,认为法律是一种“多维事物”,因此强调要将程度性维度纳入到法律的定义之中,但他们确实又将承认法律与非法律的区分,作为他们工作的基础和前提。恰恰因为坚持法律与非法律之间的此种区分,他们也接受了哈特理论的许多核心观点和理念。例如,将法律看作一种权威。将法律看作一种权威,就是法律不但主张自身的规范有效性,同时也提出了一个更强硬的要求,就是无须对此种有效主张进行论证和反驳,而是将它看作一个事实接受下来。这恰恰是法律存在的一个前提条件。

  
赛尔兹尼克和诺内特对“法律的规范性自我主张”以及对法律的权威性的此种认识,是非常深刻的。困难之处则在于,如何在方法论上去观察和阐明它。通常来说,指出某人对自身的想象是错误的,并不符合实际,或者指出某人提出的某个要求实际上并未被实现,这些都是一个比较容易完成的工作。但反过来说,不是去证明某人自我想象的具体内容是否符合实际,是否正确,而是将“某人有自我想象”或者“某人提出某些要求”这件事本身当作研究的对象的关键性因素,研究它的功能和意义,这件事显然就要难很多。

  
总而言之,布莱克理论提出法律社会学在方法上要排除规范主义的倾向,将自身与规范和改革取向的法律政策学区分开来,从而界定法律社会学的对象和范围,这一点是非常了不起的。他的问题是,忽略了法律作为一种社会事实,内部仍然可以包含着规范,因此,他的行为主义法律社会学不得不以排除法律的规范性为代价,形成对法律的社会学描述。这就错失了法律区别于非法律的重要特点。与此相反,赛尔兹尼克和诺内特的研究虽然带有强烈的法律政策学研究的色彩,但也并非完全不可取。最令人印象深刻的一点是,他们坚持认为,法律恰恰是通过对自身规范性拘束力的权威性主张,而将自身与各种非法律的社会事实区别开来。这构成了我们后面工作的一个重要基础。

  
对法律规范的非规范性态度:分析法学进路的优势与局限

  
从方法论上讲,将法律规范作为一种社会事实来进行观察和描述,其中的一个含义,就是用一种非规范主义的视角和方法来观察和研究法律。但法律社会学并非唯一的一种非规范主义的方法和进路。另外一种特别著名的非规范主义的方法论进路是概念分析方法。以哈特、拉兹为代表的法律实证主义者,恰恰就是通过这条方法论进路来观察和理解法律规范性质的。就此而言,我们也可以像庞德一样,将这样一种方法论进路称作分析法学的进路。通过比较法律社会学与分析法学两种方法论进路,我们可以更清晰地理解法律社会学方法论进路的特征,以及法律社会学视野下法律规范的内涵和性质。

  
之所以说分析法学的方法是描述性的和非规范主义的,是因为它并不将评价性和道德性的因素混杂于其中。而之所以说它不是社会学的,是因为它认为社会学充满了太多的经验内容,因此在一般性和纯粹性方面是有欠缺的。正是在这个意义上,拉兹才会将“法律是什么”的问题,转化成“法律必然是什么”的问题。

  
拉兹曾经分析过的承诺,是用来说明规范此种特征的一个非常典型的例子。按照拉兹的说法,说某人有义务做某事,意味着,某人有一项做某事的排他性行动理由。例如,有如下承诺:张三做出了一个承诺A,当条件C被满足时,就要做出B行为。一旦该承诺被做出,则当条件C被满足时,张三就应该做出B行为。这是因为张三曾经做出了该承诺。在这个例子中,张三之所以做出B行动,并非因为张三通过对各种具体利弊得失进行深思熟虑之后,最后决定做出B行动;而是因为A承诺的存在。A承诺存在本身,就排除了各种利弊得失的具体考量,成为张三做出B行为的排他性理由。从行动理由的角度,这就被看作一种独立于内容的理由(content-independent reason)。

  
规范,作为一种独立于内容的理由,作为一种排除其他理由考虑的理由,在个人的行动中,发挥了一种非常特殊的作用。与其他理由相比,该理由具有优先性,事实上导致了行动者放弃了个人判断。同时,对规范的此种接受,本质上是一种非道德性的接受,而非一种评价性的或者道德性的接受。被规范所排除的关于利弊得失的各种考虑,才是评价性的或者道德的理由。

  
概念分析方法的问题在于,它确实与实践处于不同的层次。正如拉兹后来承认,从实践的角度来看,权威仍然不过是法律提出的要求(the claims of law)。作为法律提出的一种要求,它“不具有绝对性,而具有排他性”。因此,并不存在遵守法律的义务,只存在个人关于服从或者不服从法律的各种具体的审慎思虑。

  
如果要探明法律规范的性质,仅仅从法律规范内部的构造来说明规范的性质,还是远远不够的。我们还必须将法律规范放到社会生活的秩序之中,来考察法律规范在社会生活秩序中实际上发挥的作用。正如美国实用主义哲学代表人物詹姆斯曾经指出的:

  
“要在我们的思想中对一个东西达到完全明白,那么,我们只需要看一看这个东西可能包含什么样的实际效果,我们可以希望从它引起什么样的感觉,以及我们必须准备做出何种反应。因此,我们对于这些直接的或遥远的效果的概念,就这个概念的肯定意义来说,就是我们对这个东西的全部概念。”

  
正是在这个意义上,在《法律的概念》中,哈特在法律规则论之外,还要通过另外两个问题来讨论法律的性质问题,即法律与强制的关系,法律与道德的关系。这是因为,无论是法律、道德还是强制,最终都关涉人的实践和行动,以及个体行动之间的相互影响和关系,也即社会秩序的形成:“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般性特征即是:其存在意味着,某些类型的人类行动(human conduct)不再是任意的(optional),而是在某种意义下具有义务性的(obligatory)。”这句话是《法律的概念》中特别关键的一句话。

  
我相信,正是由于哈特将法律放到社会的层次进行观察和分析,才使哈特将《法律的概念》看作一种描述社会学的尝试。困难之处在于,在人类个体的行动领域,法律规范的指引作用并非绝对和唯一的。问题的关键是,如何理解行为的“非任意”与“义务性”之间的关系。哈特似乎看到这二者之间的强关系。然而,行为具有义务性,并不仅仅限于非任意性,往往同时还包含着“合理的”和“正确的”含义在内。总之,必然是要求行为符合实践理性的内在标准和要求。

  
正如斯蒂芬·特纳(Stephen Turner)所指出的,“合理性是一个规范概念。合理地说服任何人接受任何事物都要求人们承认一种关于合理性的规范诉求,以及关于合理性的规范性”。问题在于,非任意的行动,未必总是合理的,或者是在理性上是正确的。事实上,人们确实可以,并且能够用一种“坏人”的态度来预测法律,并以此指导自身的行动,那么,又如何可能通过社会来说明法律的性质呢?

  
对这个问题的担忧,或许是哈特和他的追随者们最终从描述社会学退回到分析哲学的一个难以启齿的真实原因。同时,这个问题也是哈特之后,在方法论层面,分析法学派反复争论的一个问题。如果我们在此基础上检讨哈特和拉兹的法律理论,那么不妨指出如下几点:

  
首先,法律规范所提出的规范性要求与道德义务确实存在区别。通过概念分析的方法所揭示出来的承诺的含义,可以清晰地显示这一点。但反过来说,无论是将法律规范解释成独立于内容的理由,还是优先性理由,最终又不得不依赖于从实践理性的角度证成此种特殊的行动理由,是合理的。如此一来,此种进路又重新变成了一种规范性的论证。

  
其次,法律规范的规范性,与社会生活中人们对法律规范所持的规范性态度,也是不同的。规范性态度是一种事实,而法律的规范性乃是法律系统的一种内在的要求。我们从现实生活中人们所持的规范性态度这件事,可以证实,法律的规范在现实生活中确实发挥了作用。但法律系统内部提出的规范性要求,并不必然引起日常生活中的人们对法律规范持一种规范性态度。事实上,无论哈特还是拉兹,都承认,日常生活中许多人,虽然都遵守了法律规范,但他们往往出于各种可能的复杂的动机而遵守规范。

  
这意味着,至少在行动者的现实行动的语境下,除了应然性的“接受”之外,还必须要有一种“激发性”的“接受”要素。问题是,如何理解此种激发性的“接受”要素。至少,此种激发性的态度,又可以区分出两种可能性。一种是道德性的激发,就是通过在道德上认识这样做是好的,因此被激发出来。此种道德性的激发态度,就是传统的实践理性的态度。

  
另一种则是非道德性的激发。例如,弗洛伊德所揭示出来的,在自我层次和超我层次中各种因素对个体行动动机的激发,就是一种非道德性的激发。这两个层次中对行动动机的激发,都可以被看作一种潜意识的激发,它甚至比意识和理性层次的激发,更为基础和根本。帕森斯(Talcott Parsons)关于规范与个体行动之间关系的研究,就借鉴了弗洛伊德的理论。他基本上是在“超我”的层面来看待和处理规范对个体行动之实际影响的。这个影响的过程就是个体的社会化的过程。

  
除此之外,我们也可以借鉴媒介心理学和象征心理学的理论,将法律规范对个体行动动机的激发,理解成一种媒介所产生的象征性激发。媒介的一个重要功能,就是使得原本不可能,或者很难实现的事情,变得容易。例如,电子媒介,使得原本根本不可能发生或者非常困难的远程的即时交流和沟通,变得非常便捷和频繁。此种由媒介所带来的便利性,就大大激发了远程的交流和沟通。

  
又如,在货币被发明和流行之前,市场的交易主要是物物交易。物物交易满足了交易主体对物品的不同需要。其缺点则是,由于个体对物品的需求是具体的和复杂的,物物交易只有在交换的物品分别能够比较充分满足对方需求的情况下,才能够激发出充足的交易动机,从而实现交易行动。当货币出现并普及之后,对于出卖方来说,激发他的交易动机就简化了。他并不需要具体去衡量自身物质需求的满足因素,而仅仅出于通过交易得到货币,一种购买力的象征物,就可以实现交易。这就大大简化了交易的过程,从而激发了交易行动的进行和展开。就此而言,我们可以说,作为一种一般性的象征化媒介,货币提供了某种激发行动的“概括性动机”(comprehensive motives)。

  
这些例子都启发我们,或许可以将法律看作类似于货币、权力这样的一般性的和象征性的媒介,从而通过法律对社会行动者所产生的某种象征性激发,来理解法律规范在整个社会生活秩序中发挥的作用,从而阐明法律规范的性质。

  
揭示法律规范的涉他效力:集体意向性进路的优势与局限

  
法律社会学进路与分析法学进路的一个核心区别,就是法律社会学坚持将法律规范当作一种社会事实进行研究,而分析法学主要是通过概念分析的方式来理解法律规范的性质。分析法学虽然认为可以对法律规范做一种非规范性的描述,但他们认为,这种非规范性的描述只能是概念性的,却不可能是经验性的。在他们看来,经验性必然意味着特殊性,因此将损害科学研究的客观普遍性。

  
在分析法学的研究进路中,客观性与普遍性互相支撑。社会学对客观普遍性却有不同的理解。在社会学的研究中,客观性是通过事实性而得到担保的。同时,社会学研究中的普遍性,首要的含义是“超个体性”,也即社会性。也恰因如此,涂尔干才会得出如下结论:

  
“它之所以是普遍的,是因为它是集体的(即多少带点强制性的),而不是因为它是普遍的,所以它才是集体的。这是一种强加于个人而后再由个人重复的团体状况。它存在于整体中的每个个体,是因为它已经存在于整体,而不是能说它存在于整体,是因为它已存在于个体。”

  
在法律社会学研究中,一种常见的思路,是通过集体意向性的思路来研究法律规范的性质。这种思路也可以被看作涂尔干法律规范理论的复活或者修正,因为涂尔干恰恰就是将法律规范看作是某种集体意志的表征。但这种新的集体意向性的理论不再认同涂尔干将强制作为法律规范性客观存在的指标器,而是试图通过集体意向性来说明法律规范性的来源问题。

  
具体来说,这种研究的思路是这样的。首先,它认识到,法律规范不但约束接受和遵守法律规范的人,同时也约束其他人。那么,那些接受法律规范的人,凭什么不但接受法律对自己的约束,同时还能够凭借法律规范而提出“涉他约束力”呢?

  
这很大程度上是因为意向性并非仅仅是个体的。在个体的意向性之外,还存在着一种集体共享的意向性。例如,两个好朋友一起散步,这与两个陌生人各自刚好走在同一条路上,是两件完全不同的事情。前者是存在共同散步这样一种集体意向性的,而后者,虽然我们也能够看到有两个人刚好并排走在一条大路上,却只有个体走路的意向性,却不存在一起散步的集体意向性。

  
恰恰因为有集体意向性的存在,人们才可以基于规范对他人提出规范的“涉他效力”。例如,在两个人共同散步的例子中,“我们在一起散步”这个共享的集体意向,对两个人的行动都产生了某种规范上的拘束力。这时候,一起散步的某个人就不能突然不辞而别,悄无声息地离开。在散步的路线、步速等方面,此种共享的集体意向都会产生影响,形成某种规范性的要求和拘束力。对于共同散步的任何一个人来说,此种规范并不仅仅约束他自身的行动,同时也对其他人形成了规范的应然拘束力。

  
用集体意向性解释法律规范的性质,好处是很明显的。首先,集体意向性是一个客观存在的社会事实。因此,这并非通过论证的方式,也非通过规范回溯的方式来对待规范。通过集体意向性来解释规范,是一种非规范主义的视角。这就能够保证研究方法的客观中立性。

  
其次,集体意向性也能够确保规范内涵的客观性。集体意向性与集体中具体某个人对规范的接受,是两件事。具体某个人对规范的接受和理解,很可能是主观的和个体的,因此是心理学研究的内容;但集体意向性是共享的,是外在于个体的,带有明显的超个体性的特征,因此,它是社会的,是客观的,也是普遍的。因此,就存在如下这种可能性,即用集体意向性来纠正个体对规范的错误理解。

  
集体意向性的一个核心内涵,就是一起做事情。例如,一起散步、一起去郊游、野炊、演奏交响乐等。在这些具有集体意向性的集体活动中,基于共同目标的存在,为了让集体活动顺利进行,行动者对彼此提出了规范性的要求。

  
通过集体意向性说明规范的性质和作用,确实给人以很大的启发性。赛尔(John Searle)、吉尔伯特(Margaret Gilbert)、布兰顿(Robert Brandom)、安斯康姆(G.E.M. Anscombe)、布拉克曼(michael bratman)等人,都在这方面做过系统的研究和精彩的阐述。当然,如何具体解释集体意向性的结构,这些学者相互之间,也存在一定的分歧。例如,相对来说,赛尔认为其中存在某种“我们意图”(we-intention),而吉尔伯特则将它的结构看作“共同承诺”(joint commitment),布拉克曼则介于赛尔与吉尔伯特之间,认为既存在交互的回应性,同时也存在共享的集体意图。

  
但这种进路也有自身的缺陷。它往往适合用来说明小规模的社会现象(small-scale phenomena)。集体意向性存在于紧密联系的行动者之间。无论是散步、一起郊游还是演奏交响乐,这些行动者都共同身体在场,并且基于这种身体在场,而形成了某种紧密的共享的集体意向性,从而形成了某种规范性的拘束力。

  
但是当集体的规模不断扩大,甚至突破了身体在场的时空局限,形成了远程的大规模分工和协作关系时,共享的集体意向性就不断被稀释,甚至不复存在。在远程的大规模陌生人行动之间的彼此协作,往往不得不依赖以文字为载体的正式文件、规章制度、法律等形式而展开。这时,分工与协作的过程就很难称得上是以共享的集体意向性为基础的合作。一方面,时空距离使批判和拒绝的可能性大增;另一方面,以文字为媒介的远程沟通,往往是跨语境的沟通,这带来了诠释空间与可能性的增加。因此,基于集体意向性的规范拘束力,更适合用来解释简单社会中初级规范的性质,而无法解释现代大型复杂社会中法律规范的性质。

  
从预期兑现到稳定预期:系统论法学的尝试与突破

  
小型社会共同体往往以初级关系为主,人际关系较为稳定,混杂着血缘关系,同时人际互动也多为面对面的在场者之间的互动。在现代大型复杂的社会秩序中,社会互动的形态发生了很大的变化。例如,远程陌生人之间的互动,往往是通过书信和文件的形式开展的。在这种情况下,行动者之间的互动往往并非身体在场的,而是跨地域,甚至是跨语言和跨文化,彼此匿名的。在这个时候,传统的同一个共同体内部的,身体在场者互动中天然蕴含的对行动者的监督机制,就失效了。

  
正因如此,虽然吉尔伯特、布拉克曼等人都乐观地为未来大规模复杂共同体的集体意向性分析预留了可能性,但他们都将自己的分析限定在最小规模的集体意向性。其中,布拉克曼是最乐观的,他在概念层次为未来的这种大规模复杂共同体的分析,做了很多的准备工作。在此基础上,夏皮罗(Scott Shapiro)的《合法性》或许是尝试突破此种规模限制,将集体意向性理论应用到对现代大规模法律实践分析的一次最全面系统的尝试。但该书自出版以来,遭遇了激烈的批评。夏皮罗最后也承认,此种尝试并不成熟,存在不少问题。

  
大多数对夏皮罗的批评,主要还是集中在英美分析法理学的内部,争论的焦点是夏皮罗的法律计划理论是否能够成功解决哈特理论的内在困境,并超越哈特的理论。与这些多数批评者不同,本文认为这个理论的根本问题是,仍然无法解决小规模共同体中的“社会性”(social)与大规模复杂共同体中的“社会性”(society)的含义和层次的差异问题。哈贝马斯的系统与生活世界的二元论或许可以更清晰地呈现这个差异问题。就此而言,本文并不认同吉尔伯特的如下想法,即诸如两人一起散步这种小规模社会现象,可以对分析大规模复杂社会现象产生范式效应。

  
在这方面,德国哲学人类学家盖伦(Arnold Gehlen)的研究,特别富有启发性。盖伦指出,在工业社会中,社会结构的复杂性日益增强,事实上已经导致了整个社会的不透明性也日益增加。由此导致的结果是,个体日常生活的直接经验的丧失。

  
一方面,个体日常生活中已经被渗透进了大量的远远超过个体能够充分认识和掌握的因素和影响,从而个体不得不大量依靠新闻媒体和舆论,对这些事实形成粗略的理解,以理解和适应个体所生活的世界及其逻辑。换句话说,发生于个体日常生活中非常遥远的微小事件,很可能对个体生活产生实质性和不可抵抗的影响,而个体既可能对这个事件一无所知,也无能为力。例如,远在巴拿马运河一艘巨轮搁浅,可能会导致中国某地一个服务于外贸的小手工作坊破产。

  
另一方面,反过来说,个体也日益难以理解和掌控他自己正在做的事情所产生的各种可能的深远影响和后果。举例来说,一个大学教授可能用一种错误的思想和方法从事教学工作,因此毁掉大量的优秀学子,但他也许仍然可以舒适地在他的岗位上工作直到退休,最后凭借退休金度过幸福的晚年。因为他教过的学生可能仍然顺利毕业,并且找到了一份在多数人看起来不错的工作,尽管这些学生本来是可以被培养成大科学家或者卓越领导者。

  
就此而言,对于现代大型复杂社会的个体来说,他的行动难题就很难从传统的实践理性的角度得到充分的解决。这当然并不否认,实践理性在个体的行动中仍然发挥着非常重要的作用。但问题的关键在于,超出实践理性辐射范围之外的许多抽象复杂的因素,作为实践理性的环境和条件,同样发挥了关键的作用。我们可以说,一个处于在物物交换体系中的人,与一个在现代市场经济体系的人,都按照他的实践理性进行了选择和行动。但同时,由于行动和选择的环境和条件的差异,这两个行动之间的差异是相当之大的。两个人一起散步和刷墙,与苹果手机的不同零件生产者之间的分工与协作,二者之间的差异一定是巨大的。

  
由此可见,对于解释现代大规模复杂社会的秩序来说,个体社会行动之间的互动所形成的复杂关系,才是重点和关键。正是通过对社会互动的过程、结构、关系的研究,法律在社会秩序中发挥的作用和功能,才能够更清晰地被发现和阐述。

  
在社会生活中,行动者的选择不但受制于各种物质条件,同时也彼此影响,处于一个互动的结构中。互动中的行动者,不但互相感知(perception),也互相预期(expectation)。相互预期建立在相互感知基础之上,同时相互感知的内容中,也包含着对相互预期的感知。这二者很大程度上是混合的。对互动秩序研究的关键,就是对互动中行动者相互感知和相互预期的研究。

  
系统论法学并不否认,在身体在场者的互动中,确实可以形成以集体意向性为基础的合作,如一起散步,一起郊游,一起演奏音乐会。在这些例子中,通过集体意向性来解释规范的涉他效力,是很有启发性的。但即便是在静态的小型共同体中,这些共同从事合作性工作也并非个人行动的全部。仍然存在大量的非集体合作的,但又非纯私人性的社会行动。这些行动虽然面向他人,但同时又是个人对自身生活的安排,而非与他人共同完成一项工作。与这些行动相关的规范,就很难用强意义的集体意向性的概念进行解释和说明。

  
在一个小型的,主要以身体在场者交往为主,并且人员流动并不频繁的共同体中,身体在场者频繁的人际互动,导致了一种基于“再次相遇定律”而形成的在场者监督机制的产生。这种机制往往会监督行动者是否“言行一致”和“表里如一”,即行动者的人格同一性(Identity)。行动者在行动时,就会预期到他人基于自身人格同一性的感知而形成的预期,并且会基于自身的此种“对预期的预期”而调整自己的言行。

  
此时,他人基于对行动者人格同一性的感知而形成的这种预期,就逐渐凝结成了一种具有涉他拘束力的规范。但这种具有涉他拘束力的规范,还不是现代意义的法律规范,而是混杂着法律、伦理、道德、习惯等各种因素的,不言自明的规范。这种规范往往是与具体情境高度关联在一起的,它的内容也是非常具体的。同时,对行动者来说,它也是缺乏替代选择可能性的。

  
此外,在一个小规模共同体,存在此类作为行动条件和机制的规范,使得偏离此种规范的“越轨”行动极难发生。即便“越轨”行动发生,也可以被当作例外来进行处理。在这种情况下,“条件”比“行动”本身更重要,因此预期落空,发生失望的可能性也是极少的。但是在一个大型复杂的社会中,当这些传统机制纷纷失效的情况下,行动本身不可预测性增强了。因此,失望出现的可能性也大大增强了。

  
从个人的层面来看,在面临失望时,如何调整自身,适应新形势和新情境,是非常重要的。因此,在个人行动的层次上,认知更新是一件特别重要的事情。但从社会的层面来看,如果在面临失望的情况下,有些人改变预期,调整行动,有些人则坚持预期,拒绝调整,难以对这种情况进行调节的话,就会出现“双重偶联性”的困境,从而导致社会秩序的混乱。

  
要想形成稳定的社会秩序,就必须要提供某种设施或者媒介,个体可以凭借这个设施或媒介,在面临失望的情况下,得以维持反事实的预期。这恰恰就是法律规范在社会秩序中发挥的作用和功能。

  
在传统的法理学中,法律规范被看作一种对个体行动者行动的“指引”。作为一种行动指引,规范的事实有效性往往被理解成“被遵守”,即杜绝“偏离”行动的发生。如果说,规范就是其他人对个体行动者的某种行动预期,那么规范的事实有效性,就是此种行动预期的“兑现”。兑现预期,本质上就是压制和防止越轨行动的发生。正是在这个意义上,区分“行动中的法”与“纸面上的法”才是有意义的。也正是在这个意义上,法律的功能被理解成社会控制。在这种视野中,法律事业的理想情境,就是预期永远能够被兑现,从而不再产生预期失落的情况。

  
系统论法学对规范的理解,要比这个复杂得多。系统论法学认为,当社会复杂性达到一定程度以后,就会进入功能分化的阶段。在功能分化的社会中,不同的功能子系统就会制造出各种分化的社会预期。各种分化的社会预期既可能彼此兼容甚至强化,也会彼此竞争甚至冲突。因此,预期失落的局面是必然和不可避免的。

  
因此,系统论法学并不致力于确保行动预期的必然兑现。在大规模的现代陌生人社会中,这是一个永不可能实现的乌托邦。社会越是分化和复杂,就越是可能产生预期失落的现象,就越可能出现冲突。

  
系统论法学认为,法律的功能不是确保“行动预期的兑现”,而是“创造预期的确定性,并由此产生自我行为的确定性以及他人行为的可预见性”。简而言之,就是对互动过程中行动者彼此之间的“预期的预期”进行调节。正是在这个意义上,系统论法学将“规范”理解成是一种“反事实稳定的行为预期”。对于社会生活秩序而言,它的意义就在于它“具有无条件的有效性”,即便是当一些行动者用一种“坏人”的眼光和预测的态度来对待它时,也是如此。

  
如果法律规范的本质是预期,那么法律规范就能够被作为一种事实层面的对象,被法律社会学在经验的层次予以分析和处理。这是因为,“虽然具有反事实的取向,应然较之于存在而言,它在意义上具有的事实性并不见得会少些。无论是预期兑现还是落空,所有预期都具有事实性。事实性就包含了规范性”。

  
在这个视野下,法律规范与个体行动之间的关系,更多是作为一种媒介,发挥某种动机强化的作用。关于动机,美国人类学家格尔兹(Clifford Geertz)关于人类行动的宗教动机的研究,特别富有启发性。宗教对人类秩序的深刻影响,是很难加以否认的。韦伯关于清教革命对西方资本主义秩序的研究,就是其中特别典型的一个例子。

  
格尔兹的研究则在更一般的层面研究宗教动机与个人行动之间的作用关系:“动机是在特定种类的情境下进行特定种类的活动或体验特定种类的感觉的长期、持久的倾向性……动机既不是行为(即有意识的行为),也不是感觉,而是进行某类活动或产生某类感觉的倾向性。”通过将动机与情绪的比较,格尔兹指出,与情绪由于情境而被赋予意义不同,动机是由于目的而被赋予意义。因此,宗教作为一种制度或者系统,通过长期的象征性实践和运作,就可以对大量的行动者的动机形成某种持续的、特定方向的影响,从而进一步影响行动者的预期和行动。

  
与韦伯的新教伦理和资本主义的研究一样,格尔兹也注意到了宗教系统与人的行动动机之间的强烈关联。但此时需要区分一下作为心理学概念的动机与作为社会学概念的动机。作为心理学概念的动机,指的是个体具体的心理机制,而作为社会学概念的动机,则是社会沟通和社会系统的归因。

  
作为一种媒介,法律仅仅是强化了某种可能的行动动机,从而使得此种行动动机变得更为普遍。但它并不强求绝对。这就像货币一样。作为一种媒介,货币使得多数人都形成了一种接受货币和市场交易的概括性动机。当你口袋里有钱时,你可以在市场上随心所欲地购买你想要买的东西。但这并不排除,仍然存在许多你用货币买不到的商品和服务。你同样可以在真理、美、爱情等其他媒介所激发的其他概括性动机的促成下,“不惜代价”地去追求科学、艺术、爱情。

  
在法律这样一种媒介下,行动者采取合法行动的动机也就被激发出来了。换句话说,作为一种社会媒介,在行动归因的意义上,法律就是一种非对称性的区分,也即,在合法/非法的这样一种区分中,法律系统的运作总是指涉合法的那一面。同时,在合法/非法区分中,此处的合法性总是形式意义上的,因为在法律系统的持续运作中,随着裁判标准的变化,在具体内容上,合法的可以变成非法的,而非法的也可以变成合法的。

  
结论

  
如果存在一种能够通过法律社会学视角观察的法律规范,那么,这种法律规范一定是作为社会事实而存在。因此,法律社会学视野中的法律规范,与法哲学视野中的法律规范,显然是不同的形象。以事实与规范二分为基础的许多传统法律理论,认为法律社会学只能处理与规范相关的各种事实,却不能直接处理法律规范。许多法律社会学的研究也因此会自动将自身的研究限定在事实的范围之内。因此之故,长期以来,一种经验研究取向的规范研究,迟迟没有发展起来。

  
最近几十年,这个问题日益受到重视,不同的学者做出了各种不同的尝试。其中,有些学者尝试对规范与事实二分法进行批评,也有一些学者试图通过揭示法律社会学研究自身的规范旨趣来证明法律社会学具有分析和说明规范的能力。本文运用系统论法学的方法论,通过认知/规范的二分法,替换事实/规范的二分法,将法律规范处理为一种特殊的社会事实,从而在功能的面向理解法律规范,将法律规范界定为一种具有稳定规范性预期功能的社会事实。

  
在此基础上,本文也将此种理论进路,与分析法学的权威进路、实践哲学面向的共享意向性进路等各种其他非规范的规范理论进行对照,进一步彰显了系统论法学进路的特性与优势。其中,分析法学的权威理论,虽然是非规范的规范理论,却自动与经验研究绝缘,因此仍然是一种哲学研究。共享意向性理论进路,虽然包含了经验研究的因素,但却并不适合用来说明现代社会与现代法律的规模和复杂性。

  
现代社会的规模和复杂性,显然是某个乐队合作弹奏一曲交响乐,或者两个人一起步行所呈现出某种交叉的共同意图所不可比拟的。二者之间的差异,可以用“社会”一词的两个层次的含义来说明。第一层含义主要处于社群层次,表达的就是某种超越个体的,并在个体之间共享的东西。例如,所谓的社会行动,指的是某个行动面向他人的,而非个体单独在房间里的纯私人行动。共享意图的社会行动,主要就处于社会概念的这一层含义之中。当某个社会行动是社会共享行动时,这表明该行动是非个体的,而是与其他行动者共享着某种行动意图。在社群的层次上,这或许会构成某种社会规则的规范性来源。但是,当我们谈论社会的时候,更多地谈论类似于市场、法律、教育等这样一种更大范围的复杂机制。

  
因此,在社群层次之外,还存在一个范围更大的,更抽象大型社会层次,这一点从如下这个现象可以揭示出来。即在现代大型社会之中,尤其是在都市生活之中,个体的生活并不局限于某个特定的社群,而是同时生活在多个迥异的社群之中,在它们之间不断地往返穿梭。这一点在数字社会出现以后,就变得更为频繁和常见。

  
更进一步地说,与传统的社群性习惯法不同,现代法律往往要超越这些不同的社群,主要针对的是个体在大型社会这个层次的生活和交往做出规定。就此而言,现代法律更多针对的是陌生人之间的交往,而非熟人社会的交往。如果我们将现代法律理解成是“大型社会中的规范”,而非“小规模社群中的规范”,那么,诸如社群内部的各种社会规则所拥有的那种强意义的道德规范性,可能与法律在大型社会层次的,陌生人交往秩序中发挥作用的那种较薄意义的规范性,就是很不相同的。很显然,这种具有较薄意义规范性的法律规范,更接近于霍姆斯意义的坏人眼中的法律规范。

  
此外,社会不仅包括合作,同时也包含着冲突。冲突对社会的发展和演化,对于社会的繁荣和保持活力,并非仅仅是负面的,同时也有正面作用。冲突在某种意义上来说,是社会演化的一个机会。重要的不是提前消灭冲突,而是对冲突的管理和导控。法律规范在这个过程中恰恰可以大显身手。这提示我们,在研究法律规范与社会秩序的关系时,我们既应该注重社会行动“非恣意”的因素,同时也应该认识到各种偏离、越轨和冲突因素的重要性。

  
当前中国已经进入一个“超大规模陌生人社会治理”的阶段。中国超级巨大的治理规模,使得中国社会治理的转型成为一个前无古人的大课题。这就使一种以超大规模陌生人社会治理的现实处境与挑战为基本问题框架的,综合基础理论研究与政策研究的社会治理法治化转型理论的探讨成为必要。

  
在超大规模陌生人社会秩序中,法律发挥着非常基础和关键的作用。就此而言,我们急需一种以超大规模陌生人治理为基本语境的法律理论。同时,这种法律理论也要包含着经验研究的因素和属性。如此一来,从经验研究视角出发,探讨法律规范的性质和功能的工作,就成为一项非常重要的工作。这项工作不但将法律规范当作一种社会事实来进行观察和说明,同时也将此种观察和说明与当前中国社会转型的大背景关联起来,与中国超大规模陌生人社会的复杂性、抽象性和多元性的新特征结合起来,探讨一种全新的法律社会学的范式。目前来看,这项工作还很稚嫩,还仅仅是迈开了第一步,但我们有理由对它的未来充满期待。

  

  
原文刊载于《中国法律评论》2023年第1期

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