再论汉语实践法学的话语体系

  

  
[按语]本文的主体部分发表在《学术研究》2023年第1期,因篇幅限制,发表时对原文略有删减。现借爱思想网一角刊出删减前的原文全文。

  

  
在论述实践与理论创新的关系时,中共《二十大报告》提出:“实践没有止境,理论创新也没有止境”;要“推进实践基础上的理论创新”“不断提出真正解决问题的新理念新思路新办法,为前瞻性思考、全局性谋划、整体性推进党和国家各项事业提供科学思想方法”。《报告》还重申了我国发展文化艺术和科学事业实行的“百花齐放、百家争鸣”方针和坚持“面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的”社会主义发展方向。[[1]]这些都对法学理论研究有根本的指导意义。四年前,笔者曾撰文初步论述了实践法学的话语体系,[[2]]今受《报告》相关论述的指引和激励,对实践法学的话语体系做进一步论述,以期抛砖引玉。笔者相信,汉语法学若要形成和表达新见解,必须经历一次马克思所说的一门科学的“术语的革命”。[[3]]

  

  
一、集中体现当代中国法律实践的语言符号

  

  
有著名法学家2022年提出:近年我国法学研究在取得显著成果的同时存在不少问题,其中“最突出的是理论与实践相脱离”,原因是中国法学基础性研究“没有走出‘西方法学的中国表达’窠臼,法学概念、认识框架、学术规范、研究方法论等,都是‘舶来品’。即使近些年很多学术争鸣,主要也是在西方的理论话语、范畴和逻辑中展开的,没有成长于本土资源的学术体系”,以致法学理论研究和教育偏离中国问题。他认为“构建我国自己的法学理论体系已经刻不容缓”,为此应“创建具有中国特色的‘实践法学’”,“树立重视、推动实践法学研究的鲜明导向”。[[4]]笔者以为,上述看法和主张是符合我国法学理论研究实际情况和长远需要的,但可惜文章篇幅太短,说论不够全面、具体。

  
相对于中国法学理论研究来说,“实践”当然是指当代中国法律实践。狭义的法律实践,指以宪法为基础的当代中国法律体系及其实施过程;广义的法律实践,是狭义的法律实践加上它产生和发展的相关历史背景、经济政治和思想文化环境。至于法学基础理论,形象地说,相当于庞大法学有机体中包含遗传基因的一组细胞,它们记录着该有机体的根本特征。这组细胞加上与其紧密相邻而又不属于任何二级学科特有内容的外围部分,构成法的一般理论。

  
从学术标志性概念角度看,法律实践在以宪法为基础的当代中国法律体系里面集中体现为三个名词:“权利”“权力”和“权”。宪法是根本法,既是民法商法等私法的根本,也是宪法相关法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等公法的根本,因而实为法律体系之缩影或具体而微。所以,权利、权力、权在我国宪法(序言+4章,共143条,17317个汉字)中的地位,比较准确地反映了它们在中国整个法律体系中的地位。易言之,权利、权力、权三个概念在宪法中的地位,也就是它们在当代中国法律实践中的地位。以下按逻辑顺序而非宪法结构分别简要揭示权利、权力、权的宪法地位:

  
(一)“权利”是宪法整个第2章“公民的基本权利和义务”的主要内容和主导方面,它在我国法律体系中具体表现为法律上的“权利”“自由”、正当个人特权和个人豁免。其中,不是依宪法法律生来就有的,而是要通过自己的努力、符合法定条件,取得相应证照或特许才可享有的资格,属于正当个人特权,它是权利的重要内容之一。正当个人豁免,也是权利的一项内容,其表现形式是刑事法、民事法、行政法等实体的法律乃至诉讼法上的责任减轻和免除,如犯罪行为在法定条件下免除或减轻刑罚等等。正当个人豁免在法规范性文件中和实际法律生活中很常见,但过去往往因人们对其权利属性缺乏认识而被忽视。确实,《宪法》第5条第5款规定:“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”但是,我们在讨论权利和下面讨论权力的时候都不能忘记,这并不意味着我国法律制度中没有不超越宪法和法律的正当个人特权和公职特权。我国《宪法》第2章共有23条(第33-56)1973字,约占宪法条款的16.1%,文字量的11.4%,其中15条(第33-41、43-45、47-48、50)1329字专门规定公民的基本权利,2条(第42、46)249字同时规定基本权利和义务,只有6条(第47、第51-56)380字专门规定与权利相对应的义务;与权利相比,义务是附随性的。因此,我国《宪法》第2章实为记载和保 障公民基本权利的专章,“权利”是这一章的语言学标志。

  
应特别留意,我国宪法和整个法律体系中的“权利” 一词,是与国家机构的“权力”严格区分和对 称的,既不笼统包括国家、国家机构的权力、公权力,也不包括其任何具体存在形式,如职权、权限、 公职特权和公职豁免等。因此,我国法律体系中的权利一词,起源于1864年《万国公法》刊行开启的 近代汉语法学传统,范围不包括权力的外延单纯型权利,不是“权利” 一词传入日本,在日语法学中 发生变异后又返回中国的那种基因变异型“权利”。[[5]]基因变异型“权利”与此前基于汉语传统在中国本土生成的权利一词的根本区别,是前者在日语法学中发生过从范围不包括任何权力到包括各种权力的“基因突变”,突变后的指称范围包括了国家机构的权力及其具体存在形式“职权”等。[[6]]在中国本土 生成的“权利” 一词,原本就是为了区别于“权力”含义的名词“权”而创造的。因此,权利一词在日 语法学中发生“基因突变”后返回中国,实际上是对汉语已经取得的相应进步的一种反动,汉语法学本 应明确加以排斥。同时还应看到,当今大量日语法学基础性出版物显示,日语法学在其20世纪下半叶 的进步历程中,实际上已经放弃了 “基因突变”后形成的与权力的关系剪不断理还乱的“权利” 一词。

  
(二)“权力”是宪法整个第3章“国家机构”和第4章“国旗、国歌、国徽、首都”的主要内容和主导方面,在我国法律体系中表现为法律规定的“权力”“国家权力”“职权”“权限”“公权力”、正当公职特权和公职豁免。其中,公职特权和公职豁免属于权力的范围,是过去很少有人注意到的。公职特权指国家工作人员执行公务时依法享有而其他人不享有的特惠或方便,如《人民警察法》规定的公安机关民警执行公务时依法优先乘坐公共交通工具的规定,就是有关公安民警的公职特权,外交官的外交特权也属于公职特权。公职豁免指通常应承担法律责任的行为,特定公职人员为之可免除法律责任的情况,如我国《代表法》规定的人大代表言论免责内容和外交官的外交豁免。

  
我国宪法用了超过一半的条款和文字量规定权力的行使主体、具体内容和行使程序,还有相应的责任。《宪法》第3、第4章共87条9433字,约占宪法条款的61%,文字量的54.5%。从1949年9月通过的临时宪法《中国人民政治协商会议共同纲领》(简称共同纲领)到1954、1975、1978三部正式宪法,“国家机构”部分在结构上都处在第2章的位置。到1982年全面修改宪法时,修宪主导机构考虑到“在宪法体例设计上,先规定公民权利和义务,再规定国家机构,能较充分体现国家的一切权力属于人民的性质”,因而建议改变传统安排,把“国家机构”从置于“公民的基本权利和义务”之前调整到其后。[[7]]但需要注意的是,传统安排的精神在《宪法》总纲部分并没有做相应调整,因此,比其后的条款更为根本的《宪法》第1-3条规定的内容仍然是国家、国家政权的性质、国家权力归属和国家机构组织和活动原则。所以,就内容而言的宪法结构,权力还是处在权利之前的序位,虽然两者的宪法地位是平等的。至于《宪法》第4章,一共只有3条,其中国旗、国歌、国徽实为国家的权力的视觉和听觉象征,首都是中央国家机构行使国家的权力的地点。由此观之,我国《宪法》第3和第4章,实为授予国家机构权力,课以与权力相对应的责任并为其落实提供保障的专章。

  
准确理解当代中国法律实践中的“权力”一词,须留意两点:(1)中国宪法中的权力,是与宪法规定的权利平行的概念。因此,权力不在权利的范围之内、外延之中;权利当然也不包括任何具体权力。(2)国家机关职权是权力的主要存在形式,不可以把国家机关职权归类于“权利”。这不是一般语义问题,而是1949年作为临时宪法的《共同纲领》开创的当代中国宪法传统的一部分。《共同纲领》第13条第2款规定:在普选的全国人大召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人大的职权,制定组织法,选举中央人民政府委员会,“并付之以行使国家权力的职权”。这样,国家的权力与职权的关系就具有了宪定的性质,学理解释不可与之违背。历史地看,把国家机关职权解说为“权利” 的一部分有诸多不妥处,其中之一是有违《共同纲领》开创的传统和现行宪法的精神。

  
(三)“权”乃法律上和法外的一切权利、权力的统称,是汉语法学中独特而现实的实体,也是中国法律实践中独立和特别重要的实体。权在汉语中存在了数千年,含义不断演进,不仅在现代成为利益进而财产的最一般语言载体,而且以其构成要素是否进入宪法、法律文本为标准区分成为法外之权和法定之权两大部分。“权”是汉语世界的社会生活、法律生活中活生生的、近乎最为大众化的常用语言。权进入法中由法加以配置和管规的部分谓之法权,在现代社会,法权是权的主体部分。权留在法外、由法之外的规则调整的部分谓之剩余权,是权的相对次要部分。法权与剩余权在社会生活中可依既定的法规则相互转化。所以,我国宪法和各种法律规定的“权利”“自由”、正当个人特权、个人豁免、“权力”“国家权力”“职权”“权限”“公权力”、正当公职特权、公职豁免都是权,而且是权中的法权。如果考虑到宪法第24条规定的内容涉及作为法外之权的“道德”“纪律”“公德”,[[8]]那么,可谓宪法的规定实际上也涉及剩余权。因此,宪法在逻辑上是首先间接地把权做了法权与剩余权(即法外的权)的区分,然后再直接对法权进行分配并规范法权的运用行为。我国现行宪法包含113个可用权指称或作为权的表现形式的名词,其中权利30次,自由13次,职权14次,权限6次,其他情况60次,而这60次基本上是权作为名词与其他名词构成合成名词,如财产权、所有权、立法权、监察权、审判权、检察权等等。权的另一面是义务,包括法义务和法外义务,但相对于权,义务是附随性的。

  
在结合中国宪法正文具体说清了权利、权力和权(特别是其中的法权)在法律体系中的地位之后,我们对《宪法》序言、总纲的认识会更清晰。按宪法结构和逻辑,讨论问题原本应该从总到分,但我们理解中国宪法却不应该如此,倒是先看清了权利、权力、权的具体表现形式之后再回头看序言和总纲更容易说清楚:序言主要是阐明正文中的权(特别是其中的法权)、权力、权利分配方案的历史必然性、正当性、权威性,确定权力的维持、运用目的;总纲是权、法权、权力、权利分配、运用的总的原则和要求,其中更有不少条款是确认相对于后续章节来说更为根本的权力或权利的,其中如《宪法》第1条关于国家性质、社会主义制度和中国特色社会主义最本质的特征的规定,对于后续具体权力而言就是更为根本的;同理,《宪法》第2条关于国家的一切权力属于人民和第3条国家机构实行民主集中制的原则的规定,对于后续具体的涉权力、权利或权条款来说,也都是更为根本的。受文章篇幅限制,这里就不逐段论说了。

  
与近代及更早政治与经济相对分开的单纯型国家不同,包括我国在内的当代国家基本上都是政治高度介入经济生活各环节的复合型国家。大半个世纪以来,各种复合型国家在形式上相似程度很高的一个特点是,随着公共机关(其最典型存在形式乃国家机关)占有、使用的公共财产占国内生产总值(GDP)百分比和绝对量的迅猛增加,权力在法权结构中所占百分比和绝对量也都大体成比例地增加了。认识和正视这种情况,是我们理解当今中国和其他国家的法律实践同过去(如第二次世界大战前)的法律实践已经很不相同,因而法学核心话语不能不随之变革的一把钥匙。在法学的这个方面,当代中国与其他国家是可以相互比较对照和相互影响的。中国法律实践是当代世界法律实践的一个不可分割的组成部分,相应的法学也是如此。因此,中国法学核心话语的更新应兼顾其他国家的情况,尽可能拓宽它的法现象解释能力,让相应话语体系成为人们认识中外法现象的有用工具。

  

  
二、从核心话语看现有法理学脱离中国法律实践之情状

  

  
就我国情况而言,高等法学院校全国通用法理学教科书的内容,通常应反映法学基础理论研究的 平均水平。但是,现今我国通用的法理学教科书中包含主要“遗传基因”的一些核心细胞(即作为法学 基本范畴的重要概念)及其组合,虽曾一度被认为是20世纪后期在改革开放条件下创造性地提出来的, 但实际上都直接来源于20世纪初年的日语法学和全盘沿袭了日语法学基本范畴的民国时期法学。其中 包括:把法学的研究对象在形式上定位于法(这在任何国家都一样),但从内容看法学基本研究对象被 实际定位于权利义务,因为这些教科书对法、法规则、法律关系等基本方面,都是从权利义务角度来下 定义、做解说的;权利义务处在法学核心范畴地位,法学仍然被视为权利义务之学;这种权利义务法学 解说范式中的“权利”,并不是汉语、汉语法学传统的外延单纯型权利,而是19世纪60年代从中国流 传到日本后在日语法学中发生了 “基因突变”后,又返回汉语法学的变异型“权利”;基因变异型“权 利”的指称范围包括公共权力,如国家机关职权等,因而并不是与我国以现行宪法为根本的法律体系 接轨的法学概念。我国现在通用的法理学教材中源于20世纪初的汉译日语法学教材和民国法学教材的 基因变异型“权利”和以其为基础的各种提法,其实早在20世纪30-40年代已成为当时的通说。[[9]]

  
今天回过头看,当代汉语法学核心话语的上述基本方面,都是经历了曲折路径生成的。19世纪末的日语法学通盘接受西语法学的权利义务解说范式,但这对于他们来说是向西语法学学习,因为他们都注明了来源和出处。清末民初中国法律学者有选择地接受日本学者的相关学说,做了基因变异型“权利”概念和以其为基础的权利义务解说范式的学术“二传手”,但这也是学习,因为他们注明了来源和出处。但到20世纪80年代,中国改革开放后,在法学基础理论的这些最基本的方面,汉语法学一些学者的提法与20世纪初年汉译日语法学教材和民国入门型法学教材的对应内容几乎完全相同,关键话语甚至一字不差,但都没有注明来源和出处。这类做法造成人们对权利义务解说范式中的基因变异型“权利”、义务和偶尔也会论及的“权力”的“出生”“身世”“来历”和相互关系长期无从查考,只能根据上下文推测,直到近几年才看出些门道。

  
我国现有法学核心话语脱离当代中国法律实践,主要表现为全国通用法理学教科书及在其影响所 及范围内使用的法学基本概念体系,要么因应有构成分子缺位而无以反映基本的法现象,要么因为沿用了陈旧过时、未经改造升级的外来法学概念而只能扭曲变形地反映基本的法现象。我们不妨以权、 权利、权力为实例来看看这类情况是如何发生和表现出来的。

  
(一)权,以及它进入法律制度的部分(即法权)和留在法外的部分(剩余权)未形成法学概念,是当代中国法律实践的一些带根本性的方面在法学理论中完全没有得到反映的显例。权是历史悠久的汉语日常生活用语和极方便的现代法律用语,也是当代最重要的法律生活事实,法学原本应该是权之学。[[10]]但我国现代法学一百多年来都在有意无意回避权的存在。在这方面,人们看到的现象很不合常理:一方面,宪法、法律无数次反复使用权这个名词,并在更大的范围内用权同其他名词构成复合名词使用,另一方面,法学上却不承认权的概念或法学范畴地位,甚至上千万字的法学系列辞典也不给它一个法学名词的地位。这是中国法学基础理论忽视本民族特有的资源和本国法律实践中的特有实体到了极致的表现。笔者从来认同洋为中用,只是主张同时要正视、珍视本民族本来就有的、实际上比”洋货”更好的东西。

  
权利、权力、法权、剩余权是权自19世纪初以来在与西语法学互动过程中先后孕育和生产的四个 “孩子”。在汉语法学的历史上,权利、权力、法权、剩余权是权在发展过程中先后孕育和生产的四个“孩子”:(1)“权利”最早是在清王朝任官职的传教士丁韪良在汉译《万国公法》right一词过程中在权字后加了“利”字的产物,是用以区别“有司所操之权”,而专“指凡人理所应得之分”的,即专指“庶人本有之权利”。[[11]]后来这种权利传入日本,并在中日两国学者间普遍运用,其间在日本还发生了后面本文还要谈到的含义分化和变异。(2)“权力”是在汉译power/authority过程中,在“权”字后加power的另一汉字含义“力”形成的,在汉语法学意义上最早是作为power的法学同义词authority的对应汉语译词在世界首部汉英字典的例句中使用的,[[12]]或许由于其所处位置比较偏僻,似乎一直没有引起中国文化学术界的注意。1874年,日本著名学者加藤弘之在同英文power/authority对应的意义上8次使用“權力”,并在1882年发布的著作中对“權力”做了学理论述。[[13]]后来又经黄遵宪、梁启超等中国学者接受和使用,才逐渐成为较常见的汉语名词。(3)法权乃权中由法律确认或保护的部分,即宪法、法律称为“权”、可同时指称权利和权力(或权利权力共同体、统一体)的那个名词,其最常见表现是中国法律体系中大量使用的“有权”“无权”这种动宾结构下的名词“权”,还有个人和国家机构都不得有的“权”,甚至复合名词立法权、行政权、人身权、财产权中的“权”。(4)“剩余权”是“权”家族的最新成员,它实际上是由笔者发现和催生出来的。[[14]]或许有学者会说,剩余权不就是欧美学者所说的道德权利、道德权力之类现象或概念吗?应该说,“剩余权”是道德权利、道德权力这类法律未承认未保护的“权”的统称。古今所有西语都没有与汉语名词“权”对应的名词,因而也不可有与“剩余权”同义的法学术语。西语法学如果要获得这个可同时指称道德权利、道德权力等同类现象的名词术语,以英语法学为例,唯一的路径是通过翻译从汉语法学引进,可行的选项之一是将剩余权译为“residual quan”。这样,权和由其衍射出的四个名词一起,构成了一个包括五个概念的基础性范畴系列。

  
中国法律体系和法律生活中事实上早就形成了由权及其具体存在形式权利、权力、法权和剩余权构成的客观的权现象谱系,只是人们发现得比较晚而已。在反映这些客观制度要素的主观概念体系中,权字植根于商周秦汉典籍,到近现代,它先是在同外来法文化的碰撞交流过程中衍射出“权利”“权力”,后又在当代进一步繁衍出“法权”和“剩余权”。[[15]]对于早已记录和进入中国法律实践的权现象谱系,法学是否正视、承认它,并不能从根本上给它造成损益,只是多少会影响法学对于法律实践的反映和反作用。但法学能不能正视、承认权现象谱系,却从根本上决定法学自身的合理性和存在价值。

  
有别于中国传统律学的现代法学并不是中国内生的学术,而是从外部引进的,因此,其核心话语在一个相当长的时期不能立足本国法律实践,受外语法学的决定性影响,是可以理解的。确实,在19世纪末20世纪初,面对蜂拥而来的权利义务话语,要中国学者把注意力放在只以汉语为载体而西语国家的学者一无所知、也从来没有西文法学论著提到过的“权”谱系上,实在是不太现实。但是,到20世纪中叶之后,特别是80、90年代,关注和研究权的客观和主观条件在中国已经成熟。此时妨碍中国学者关注和研究权的关键因素,或许已主要是相关专业人员不清楚法学核心话语对于本国法律实践的依存关系,以及缺乏足够法学民族意识。19世纪末以来的法学论著表明,在进入21世纪之前,没有论文和著作正视和研究过权,进入21世纪以来正视、研究权的论著也极少,且基本限于本文引证的范围。

  
(二)许多年来,我国高等法学院校向学生输送法学基本理念的全国通用法理学教材所采用的一直是在日语法学中发生了“基因突变”后返回中国的变异型“权利”概念,此乃法学核心话语脱离当代中国法律实践的另一个突出例证。当下我国全国通用法理学教科书采用的权利概念,实际上来自清末日语法学和照搬前者的民国时期汉语法学入门型教材,其指称的范围,与当代以宪法为基础的法律体系中的权利不同。我国现行通用法理学教材中的基本概念“权利”之所指,其实不过是笔者反复论证的法权,即权利权力共同体。所以,我国法律实践中的权利,却并不是现今法理学教材中包含权力、职权等的“权利”。对此,只要我们对比一下当下全国通用法理学教材定义、解说法、法律规则、法律关系时使用的“权利”与我国宪法使用的权利一词,就可以清楚看出来。相关教材写道:“法是规定权利和义务的社会规范”;法律“规则是指具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则”;“法律关系是主体之间法律上的权利和义务关系”;“法律关系客体,是权利主体的权利和义务指向的对象”。[[16]]读者或许已经注意到,这些都是全称肯定判断,使用的都不是产生在中国本土的外延单纯型权利,而是清末在日语法学中发生“基因突变”后返回中国的范围包括权力的外延复合型“权利”一词。这种基因变异型“权利”,完全不是我国宪法法律体系和法律实践能接纳的权利概念。实际上,我国执政党权威性文献也不能容纳这种基因变异型“权利”。因为,中国共产党现行有效的所有权威性文献都是严格区分权力和权利的,没有使用过基因变异型“权利”,其中很有代表性的提法是:“加强对政府内部权力的制约,是强化对行政权力制约的重点”;“牢固树立有权力就有责任、有权利就有义务观念。”,[[17]]其中用到的“权利”,显然是与权力对称和平行的,是汉语、汉语法学传统的外延不包括任何公共权力的单纯型权利。

  
19世纪末形成于日本的基因变异型“权利”的根本性法学特征,是在其所属权利义务解说范式因存在先天缺陷没有权力容纳功能而又不能不面对权力时,对权力实行超逻辑、超常识强制,将权力扭曲为“权利”的结果或后果。当年日语法学强行扭曲权力的常见手法,是或明或暗地将一切权力主体(如国家机关等)都强说为“权利”主体,将国家机关的一切公共权力及其具体存在形式都强说成“权利”。我国现今全国通用法理学教科书整章整节都是模仿当年日语法学的手法扭曲权力的。其中比较直白的说法是:“比如在刑事法律关系中,国家有权利对违法者实行制裁,同时又有义务使这种制裁在法律范围内实行;违法者有义务承担法律责任,同时也有权利要求国家对他的制裁不得超出法律规定的范围,并对司法机关的判决有提起上诉或申请再审的权利。”[[18]]这里,“国家有权利对违法者实行制裁”的提法很突兀。须知,这里运用的“权利”一词,正是当今汉语法学采用的当年日语法学的范围囊括公共权力的基因变异型“权利”。这部教材如此使用的权利一词,将我国当今公安机关的侦查权、监察机关的调查权、检察机关的公诉权和法院的审判权等宪法规定的权力(职权)强扭成了“权利”,而且造成了使用中国宪法、法律的权利概念本来不会有的权利与权力不分的小灾害。另外,尤其应当知晓,根据我国宪法、法律,国家机关作为国内法的主体,只有“国家的权力”或“国家权力”及其具体存在形式国家机关的职权、权限、公权力等,并无任何“权利”。因此,“国家有权利”的说法有悖于宪法的规定和精神,是宪法、法律和法学上都不正确的用语,写进通用法理学教材难免误导法学师生。当然,本文这样说并没有否认中国根据《联合国宪章》序言规定的“大小各国平等权利”、第18条规定的“会员国权利”、第51条规定的“单独或集体自卫之自然权利”和我国根据其他国际条约、国际约法享有的国际法上的权利的正当性。

  
本来,从基因变异型“权利”的指称范围看,它是变幻不定的,在做宏观论述时,通常指的是法权或权利权力共同体,在做微观论述时,它往往又退回到汉语、汉语法学不包括任何公共权力的外延单纯型权利概念的位置。或许有学者会认为,既然它有时候能指称法权,那就有必要存在,但其实不然。因为,法权概念的形成和有价值,是以承认权利区分于权力、两者独立并存为前提条件的,而基因变异型“权利”恰恰是权利与权力似分却未分,指称对象变幻不定的表现,因而完全没有学术价值。法权概念确实是汉语法学应该有的,但是,把“权利”的帽子戴在貌似法权的对象头上,因认识错误而张冠李戴,丝毫无助于人们区分和进一步认识权利、权力和法权,只会造成法学思维混乱,没有任何正面的学术价值。

  
今天回望19世纪末和20世纪上半叶的情况,可以说法学史曾经提供了两个“权利”概念供汉语法学挑选。第一种“权利”,是前述丁韪良汉译英文国际法著作时创造的“庶人本有之权利”,它严格区分于“有司所操之权”即公共机关的权力。作为一种法学产品,这种“权利”基本算国产货,至少是中外合资成果。因为,丁韪良虽来自美国,但他学汉语是在中国,1864年翻译刊印《万国公法》时的身份是清朝臣民,担任着清政府任命的官职,拿着清朝俸禄。按后来我国和其他许多国家的著作权法,《万国公法》事实上应属他的职务作品,其著作权应属于中国,或可视为清政府有关部门与丁韪良中外合作生产的产品。另外,这个特意区分于当时仅有权力含义的“权”字的权利的名词,从时间上来看是产生最早的。所以,指称范围不包含任何公共权力的权利一词,相对于后来的基因变异型“权利”而言,可谓传统的汉语法学权利概念,也可谓汉语权利一词“初心”之所指。第二种“权利”,是第一种权利概念流传到日本后形成的变异,即指称范围包括权力的“权利”概念,它从根本上改变了原有权利一词的指称对象或范围,添加进了权力,是法学上的“基因变异型”产品。基因变异型“权利”的出现,在日本形成了包括权力的复合型“权利”与不包括权力的单纯型权利两个名词并存和竞争的局面。到1900年前后,日本学者中接受和使用基因变异型“权利”的人数似乎略微占优势。1900年-1920年之间,有别于中国传统权利概念的基因变异型“权利”通过多种汉译日语法学教材流传到了中国,[[19]]而汉译日语法学著作在中国的出版又加强了基因变异型“权利”的地位。[[20]]与此同时和在此之后,日语法学的两种权利概念并存和竞争的局面,在中国几乎以完全相同的形式再现,两者的影响力大体呈势均力敌态势。

  
但遗憾的是,民国早期那一代法学家中虽然有不少学者自觉或不自觉地坚守自1864年开启的汉语、汉语法学传统权利概念,不接受日语法学的基因变异型“权利”,但从当时法学出版物的种类来看似乎前者的声势比后者稍微小一些。有意思的是,坚守汉语、汉语法学传统权利概念、抵制日语法学基因变异型“权利”的学者杨廷栋、李景禧两位,也是先后在日本接受的系统法学教育。关于权利与权力,杨廷栋说:“国家求达其生存之目的,而行使其正当之权力,与个人行使其权利不同。因权利于法律上为个人平等享受,若有上命下服之关系,即不得谓之为权利”。[[21]]李景禧等人在北大任教时编写的法学基础性教材,也反映了对汉语法学传统的外延单纯型权利的守持。[[22]]不过,民国后期更多的法学入门型教材和读物,还是在数量居优的汉译日语法学出版物的加持下接受和使用了基因变异型“权利”,并且将以其为重心的“权利义务”话语组合认定为法学的基本内容,称法学为权利义务之学并视为通说。19世纪与20世纪之交的日语法学和20世纪上半叶的汉语法学接纳基因变异型“权利”有不少可以理解的地方。因为,那时“权力”在两国的法律生活中还远不如后来那样重要,甚至在日本帝国宪法和中国宪法中都没有“权力”一词。[[23]]所以,那时法学上使用基因变异型“权利”,至少不同实在法的规定明显错位。这一系列宪法性文件中没有“权力”一词,但也从不用“权利”来指称君上大权、统治权、职权,等等。

  
但是,从1947年和1949年起,“国家权力”“权力”在中日两国新宪法或临时宪法中都开始占有崇高的地位,与“权利”平行、平等起来。在现行中国宪法中,权力直接在文字上呈现为宪法规定 的“国家权力”、国家的“一切权力”,在中国宪法相关法中呈现为“权力”“公权力”。此时,再以“ 权利” 一词指称权力及其具体存在形式如公共机关职权、权限等,已经完全为实在法所不容。另外,从体量和在法权结构中所占的比例看,在世界范围内,巨大的权力已不可能像自由资本主义时期体量不大、在法权结构中占比例很小的情状那样藏在“权利”的长袍下。

  
所以,现今中国通用法理学教材中使用的基因变异型“权利”概念,实际上与中国宪法、法律和整个法律制度格格不入,只会对当今中国法律实践和法学研究起扰乱作用,可谓有百害无一利。法学界 愈早放弃这种“权利”,愈有利于契合中国法律实践的法学一般理论和法学话语体系的形成。

  
(三)法学基础理论脱离当代中国法律实践的第三个突出例证,是代表当代基础性法学研究平均水准的全国通用法理学教科书中缺少权力概念。权力是当代中国法律实践中宪法地位与基本权利平行而社会功能实际上更为显著的基本的法现象,在当代中国法律实践中事实上占据大半壁江山。按名与实、理论与实践关系的常识,权力至少应该属于法学的少数基本概念、基本范畴之一。但在应该体现法学基础性研究一般水平的全国通用法理学教科书中,权力在事务性陈述中虽很多次被提及,但实际上没有理论逻辑地位,不成其为概念。这部在整个法学教育中处于基础性地位的教材,对“权力”从理论上做了这样一些消弥性“处理”:在整整10页目录中,“权力”一词没有出现一次;对权力无直接论述,无权力一词的定义和释义;全书不仅没有把权力作为基本范畴,也没有作为普通法学概念,因而无法进入法学思维;几乎所有基础性论述,都以“权利”代替权力、包裹权力,把权力扭曲为早期日语法学那种在基因变异型“权利”中不起眼的一个组成部分。这些对权力做降维处理的手法在该教材第一章“法的概念和本质”中随处可见。

  
在当代中国法学教育中处于基础性地位的法理学教材以早期日语法学的基因变异型“权利”扭曲和取代中国当代法律实践中的权力的情形,我们从这它对法下的定义和做的解说中可十分清楚地看到。该教材写道:“法是规定权利和义务的社会规范”,“法是通过规定人们的权利和义务,以权利和义务为机制,影响人们的行为动机,指引人们的行为,调节社会关系的。法所规定的权利和义务不仅指个人、组织(法人)及国家(作为普通法律主体)的权利和义务,而且包括国家机关及其公职人员在依法执行公务时所行使的职权和职责。”[[24]]按照这种解说,我国《宪法》第三章“国家机构”中的各级各类国家机关都是“权利”主体,《宪法》总纲部分规定的“国家权力”“国家的权力”、“中华人民共和国的一切权力”及其具体落实这些权力的《宪法 》第三章中规定的各级各类国家机关的“职权”“权限”都成了“权利”。但是,这种解说是无论如何都说不过去的,其弊害首先是同我国现行宪法的规定和精神相抵触。

  
愈来愈多的了解权力、权利概念的历史的法学者都知道,上述包括权力的“权利”不是中国现行宪法、法律和法律实践中的权利,甚至也不是任何外国法律体系中的权利,完全是19世纪末日语法学凭空“创造”出来后又自觉不妥、予以放弃而又一直为中国法理学教材所维护的那种基因变异型“权利”。一个人即使完全不懂法学,但只要懂汉语、有些逻辑学常识,也不会相信或接受强大而又活生生的“国家权力”“国家的权力”、国家的“一切权力”及其具体表现形式国家机关的“职权”等可以在一些法学教材中莫名其妙地变成“权利”。应该说,这不过是一部分学者把活生生的中国法律实践往一个陈旧的外来法现象解说范式中硬塞造成的明显不合理法学后果。

  
以上只是笔者结合中国宪法、法律制度证明了的权力的应有地位及其在当代中国法理学中无形失落的表现,或许,这还有停留在字面上的疑问。如果我们转换视角,从国家机构占有和使用的公共财产占国内生产总值(GDP)等方面看,应该能看得更清楚。因为国家机构占有和使用公产的数量,直接表明运用权力的体量。根据有关政府部门公布的数据计算,2021年我国全年国内生产总值114.36万亿元,全国一般公共预算支出24.63万亿元,政府性基金预算支出11.36万亿元,国有资本经营预算支出0.26万亿元,政府开支占同年 GDP 的31.7%。[[25]]这是动态的国有资产。另外。还有静态的国有资产即存量,这方面,发达国家的公产净值绝大多数都是负值,而我国国有资产净值在2019年为人民币162.8万亿元,当年GDP为98.7万亿元,前者相当于后者的165%。[[26]]不过,作为静态的国有资产净值,不表现为运行中的权力,只表现为储备的权力,但它毕竟属于权力的范围。公共财产总量只直接决定权力体量,权力的强度取决于以体量为基础形成的集中程度。

  
在20世纪上半页之前的国家,其国家机构或政府等政权组织一般只执行政治统治职能,基本不介入经济过程,因而占有和使用的公共财产不多,权力的体量很小。权力的增长是以公共财产的增长为物质依托的,所以,考察权力体量的最可信方式是掌握公共财产的体量和它的具体使用方式。我们从下列国家1880(或最早有记录年份)政府总支出占同年GDP的百分比(% of GDP)可以看出,相关国家在19世纪末权力的体量很小:美国3.04,比利时7.62,瑞典7.54,英国8.47,葡萄牙9.79,丹麦9.87,德国11.27,西班牙11.43,意大利15.29,俄罗斯16.64,法国16.75。[[27]]那时,国防开支通常占其中不小的份额,其他经费往往仅够维持国家机构的运转,维持治安和社会秩序。

  
但是,到了20世纪30年代特别是40年代以后,国家机构开始普遍大规模或较大规模地从社会提取财产集中到自己手中并用以介入经济过程,国家亦从此前的单纯型国家转变成了复合型国家。随着公共财产的增加,各国权力的体量大幅度增长。以2021年为例,这年一些有指标意义的国家的广义政府(即各级各类国家机关)的财政收入占GDP的比例(% of GDP)是:巴西61.0,(2019),挪威59.0,丹麦53.4,芬兰52.8,法国52.6,奥地利50.1,瑞典49.2,意大利48.3,德国47.4,欧盟46.8,葡萄,45.2,西班牙43.7,俄罗斯42.5,加拿大41.7,英,39.5,美国32.5,韩国35.3(2020年)。[[28]]从总支出数据看也基本一样,因为,除少数国家外,绝大多数国家都是支出程度不同地大于收入。下面是经合发组织(OECD)统计的若干有指标意义的国家2020财政年度广义政府总支出占国内生产总值(GDP)的百分比(% of GDP):澳大利亚46.6,奥地利57.1,比利时59.2,哥伦比亚37.2,丹麦53.6,芬兰57.0,法国61.4,德国50.1,希腊59.8,日本47.3,韩国33.9,荷兰48.26,挪威58.24,波兰48.41,葡萄牙49.34,西班牙52.4,瑞典52.1,瑞士37.8,英国51.5,美国47.8。[[29]]并不是政府收支的这么大体量的财产都变成了权力,因为,其中有一部分是政府对个人的转移支付,还有一部分在运行中由法人组织分享。但广义政府的这种财政收支规模本身是大体能说明权力体量的。

  
无论如何,占GDP比例如此之高的财产改由国家机构收支和经手处理,与其相对应的权力的体量同20世纪之前的情况相比,已经发生了历史性剧变。以宪法为基础的当代中国法律制度与这种剧变契合情况良好,契合情况不好的是当代中国的法学基础理论,尤其是对当代中国法律实践负有学理解说重任的全国高等法学院校通用的法理学教科书。以上数据表明,在当代中国,不能正视权力的法的一般理论,不论是教材和著作,必然在当代中国法律实践的推进过程中误导人们的行为,扭曲本应与当代中国的法律实践相契合的法观念。

  

  
三、回归法律实践是法学理论和核心话语创新最基本的要求

  

  
现代法治国家的法学理论,无不都是立足于本国法律体系及其实施过程,为解决本国特有的法律课 题展开的。但中国的一些法学基础理论、特别是高等法学院校通用法理学教材的基础性概念竟然远离中 国法律实践,其中的原因,值得下大工夫研究。当然,中国引进现代法学历史很短,其中有些东西原本 就是舶来品,在改革开放的条件下不论是继受原有的东西还是借鉴外来的东西,都有可能出现照抄了原 本是外来的或前人的东西而不自知的情况。一定时段内参考借鉴乃至把与中国当代法律实践大体契合、 能为我们所用的法的理论元素直接拿过来,并没有什么不可以。但这毕竟是学术研究,须遵守基本的学术 规范,对出处应该做正常的交代。时至今日,我国法学基础理论研究最需要做的,是让其核心话语实现 与中国法律实践中基础性实体的契合,后者主要指“权” “权利” “权力”和“权”进入法中的那个部分 (即作为权利权力共同体的法权)。为推动这个契合进程,笔者承接上文所论表达如下总结性见解。

  
(一)法学基础性研究须努力克服欧美法学中心主义的潜意识,正视并下力气研究中国法律实践中和汉语、汉语法学中的“权”。权在我国宪法、法律、法学论著、法律生活乃至社会生活中几乎是无处不在的名词或对应实体。而且汉语名词权具有可以同时指称法的权利、权力和法外的权利、权力的语言学功能,这是古今任何西语名词都不具备的能力。但是,为什么不仅近现代汉语法学,而且近现代日语法学,一百多年来都不重视权这个名词和相应的实体?细究下来原因无外乎这样几种:古希腊语、拉丁语、英语、法语等古今西方语言没有与之对应的名词,西语法学没有与之对应的概念或范畴;日语有“權”这个名词,但日语法学也不重视它;西语法学家和法学论著从来没有谈论过“权”,汉语世界谈论一个让西人莫名其妙的实体或名词,显得很另类,怕西人讥笑,等等。[[30]]这是一些人缺乏民族自信心的表现,但也是可以理解的。毕竟,百余年来,在汉语法学圈已形成了一种难以言说的潜意识或思维定式,那就是:中国法和汉语法学没有自己独特的有价值的东西,如果有独特的东西,那肯定没什么价值;中国法和汉语法学不可能有西方法律、西方法学没有的优势。实事求是地说,中国的现代法律体系和现代法学起步晚,或许很多方面确实处于落后一些的地位,但不能以此为理由否定其局部优势的存在或形成局部优势的可能性。

  
再者,法学基础理论、核心话语落后还是先进的判断标准,只能是它们与本国法律实践的契合程度高低。按照这个标准,如果说今日汉语法学基础理论、核心话语落后于西语法学,实际上只是指汉语法学这些关键方面与本国法律实践的契合程度总体不如西语法学国家。落后就要追赶,追赶的方式,不是简单向西语法学靠拢(实际上也无法简单靠拢),而是改善我国法学尤其是其基础理论、核心话语契合中国当代法律实践的程度。在这个过程中,必要时当然应该参考借鉴西语法学相应方面契合本国法律实践的经验和教训。

  
权是汉语世界认识相应的“实”后才在现代形成的“名”,这被认识到的实,就是由法的权利、权力和法外的剩余权三部分构成的共同体,这个共同体有自己特有的客观的利益内容和财产内容。对此,笔者前引关于权的专论中有详细的证明。西文和西文法学无相对于汉语的“权”之名,这意味着西人还没有认识到法的权利、权力和法外的剩余权三者是一个有特殊关系的实体。而且,西语没有相对于汉语名词权的概念,也意味着它不可能像汉语法学这样,将权进入法体系里由法分配、规管的那部分(法权)与留在法外的、法不予规管的那部分(剩余权)区分开来。而且,他们既没有一个名词可指称有内在联系的权利-权力-剩余权共同体,也没一个名词可指称法的权利权力共同体。相对于当代汉语法学,这些都是西文法学明显的局部性比较劣势。反过来看,当代汉语法学至少在这些方面表现出了对包括日语法学在内的外语法学的局部比较优势。

  
中国法律实践表明,理性也告诉我们,权,还有法权和剩余权,都是毋容置疑的基础性社会现象、法现象(实体),记录对它们的认识并指称它们的汉语名词权、法权和剩余权,也都是相较于西语、西语法学有独特优势的法学概念,都应被视为现代汉语法学的基本范畴。不可能否认权、法权和剩余权,又欠缺学术勇气承认或包容它们,这或许是一部分汉语法学从事基础性研究的人们应该走出的两难处境。

  
(二)放弃基因变异型“权利”,让权利一词回归中国当代法律体系和汉语、汉语法学使用的传统外延单纯型权利一词的含义。在“权利”一词的运用方面,今日汉语法学面对一些尴尬的情况:(1)以宪法为基础的当代中国法律体系以及这个体系实施的各种主体,都使用汉语和汉语法学传统的外延单纯型权利,完全没有基因变异型“权利”的存在空间。原因很简单,在实在法中,使用基因变异型“权利”必然造成法律体系中权利与权力关系混乱,甚至让一些最重要法律条款让人看起来不知所云。(2)在21世纪的汉语法学研究领域,基因变异型“权利”因脱离中国法律体系和法律实践,事实上已近乎完全无法使用。所以,二十余年来除极少数不结合中国法律制度和法律实践的空对空法理学论文外,基因变异型“权利”概念已经无人使用。情况是否如此,读者可以很容易通过查阅新近任何一种法学主流期刊来验证,如在依次出现的100次“权利”中,看看其中有没有或有几个是在基因变异型“权利”意义上使用的。笔者以某法学“大刊”为样本做过这种查证,结论是99%使用外延单纯型权利概念,使用基因变异型“权利”的只有疑似的1%,而所谓疑似,实际上是不肯定,介于两可之间。(3)当代汉语法学领域,基本上只有全国通用法理学教科书是基因变异型“权利”的最后据点。具体地说,这种全国通用法理学教材,实际上是基因变异型“权利”和传统的外延单纯型权利并用,但以前者为主,以后者为辅。[[31]]21世纪出版的其他法理学教材,主流的方面是外延单纯型权利和权力并重,如果说基因变异型“权利”还在其中占有一些空间的话,那也只是在讲述“法律关系”的较狭小领域。而且,有的法理学教材在这个领域也没有为基因变异型“权利”保留空间,因为这种教材对法律关系的内容,采用了“权利和义务(权力和义务)”的表达方式。[[32]]

  
基因变异型“权利”概念对于当代中国法律实践来说,完全是缺乏对应实体的文字符号。这种“权利”除了在法学入门型教材中用于超常识超逻辑解说法、法规则、法律关系之外,在立法、执法、司法、守法过程中派不上任何用场。在法学研究方面,它也只能适用于研究一些脱离法律生活实际运用同类概念形成的法学玄学。但在另一方面,它对初学法律者所起误导作用和带来的困惑却不可小觑。因为,一个法科毕业生终其一生,也不会碰到大学一年级法理学教材中使用的那种范围包括了宪法规定的国家“一切权力”的“权利”,不论在宪法、法律条款还是在法律生活中。因此,基因变异型“权利”概念在理论和实践中没有任何正面意义。我国法学界只有放弃这种沿袭自20世纪上半叶的名不符实的“权利”,才谈得上基 础理论创新。不破不立这个道理,在法学核心范畴、基本范畴体系建设方面完全适用。

  
可以想象,如果基因变异型“权利”从法学基础理论舞台退场,马上会产生一个诸如“娜拉走后怎样”的问题。因为,以基因变异型“权利”为根本依托的权利义务法现象解说范式不是完全不承认权力,而是努力将其最小化并藏在基因变异型“权利”的长袍下。权力愈来愈大,“长袍”日益成比例缩小,因而必然捉襟见肘。长袍脱掉之后,无非是显出权力的原型及与权利在根本上作为一个共同体的关系。所以,基因变异型“权利”走后怎样的问题很好解决:传统汉语、汉语法学的权利一词回归其本来位置;权力还其与权利平行之独立实体的真面目(下文续论);增加反映权利权力共同体之“实”的“名”,即法权一词。

  
(三)须正视、承认和研究当代中国法律实践中的权力。理论应该是实践的反映,实践中重要、突出的实体或现象,在理论中应该占据与之相对称的地位。权力即各级各类公共机关掌握和运用的公共权力,它在中国法律实践中的地位和在法权结构中所占的比重,前文已多有交代。不论从哪个方面着眼,法学基础理论正视、承认和研究权力的必要性和意义,都不亚于同样对待权利的必要性和意义。“中国特色社会主义法律体系是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机统一整体。”[[33]]宪法是保障公民基本权利同时也维护国家权力正常运行的根本的法律。民法商法人们习惯于称其为私法,因为它们是调整平等主体之间人身、财产和商事权利义务的法,但我们不能忘记,从《十二铜表法》《查士丁尼法典》到《拿破仑法典》,再到中国《民法典》《公司法》和《破产法》等等,无不都是权力行使的产物和表现(从立法角度看它们确实不是私法),而意思自治,也只是在权力设定的规则允许范围内的自主。至于宪法相关法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等,之所以通常被称为公法,就因为它们不仅从立法角度看是权力行使的产物或表现,从内容看权力也都是其配置或规管对象。如此众多被称为公法的法律的内部差别只在于:有些是专门调整权力与权力关系的法律,有的是调整权力与权利关系的法律。从层次上看,在法律之外还有行政法规、地方性法规等,它们与权力的关系总体与公法相同或相近。

  
以上所有位阶不同的法,从制定到遵守、执行、适用,都直接以权力为对象或面对权力(当然还有权和权利)。在这种背景下,我们应该发问,中国当代法学基础理论在适应中国法律实践研究权力方面做了些什么?如果从体现当代法学基础研究平均水平的最新版法理学教材中找答案,答案只能是“基本没做什么”。因为“权力”二字在其中出现许多次,但它没有取得法学概念、法学基本范畴的地位,在理论上是被忽视的。权力概念在基础性法学教材中的缺位显露的法学理论脱离法律实践和法律生活实际的程度,不论用哪个形容词的最高级来形容都不过分。如此轻忽权力的理论反过来对于法律实践的负面影响不能说不大。因为,如果我们对法律学说史上称为利维坦的强有力庞然大物国家的权力视而不见,那就难以谈论权力监督、权力制约或把权力关进制度的笼子。正视权力及其实际地位,从法理上看就是要在理论上正视和接纳权力概念,其外在标志是研究、揭示权力的范围、实质和内部外部联系,抽象出权力概念并进入法学基本范畴体系。不论多么重要的法现象,如果不能抽象为法学概念,它就无法进入法学思维,具体谈论的次数再多也没有学术意义。由于权力的学科地位一直受20世纪上半叶从日语法学引进的基因变异型“权利”一词的直接排挤,法学这方面的研究工作差不多被耽误了四十余年,很可惜。现在到了该尽快设法补救的时候了。

  
权力在当代世界法权结构中所占比例较20世纪前成倍、成数倍增长的情况,从前文援引的一些指标性国家的相应经济数据中可以看出一些眉目。它表明,权力在法律生活中地位的提升是全球性现象。所以,对权力的研究和认识,不仅关乎对中国法律的理解,也关乎对世界各主要国家现代法律制度的认识。

  
(四)法学基础性研究回归中国当代法律实践,在法学核心话语上的表现首先是为“权”“权利”“权力”正名,同时必然添加“法权”“剩余权”两个名词。所谓正名,即促使法学上的名与实、主观与客观相一致:客观上有的,主观上就应该有;客观上无的,主观上亦应无;客观上是什么样,主观上就是什么样。正视和下工夫研究权,着眼点或着力的抓手是研究权的实和名。当我们将进入法中、由法配置和规管的权称为“法权”,就会形成一个记录相应实体的第一个全新的法学名词,而把留在法外、法律不负责配置和规管的那部分权称为“剩余权”,会形成另一个全新的法学名词。所以,正视和研究权、权利和权力,必然导致承认法权和剩余权。如此形成的结果,就是上文已论及的由五个概念组成的法学基础性范畴系列。

  
从已发表的论著看,[[34]]汉语实践法学的上述五个基础性法学范畴,不仅相较于早年日语法学的基因变异性“权利”系列(权利+义务)具有全面的比较优势,即使是对于当代各种西语法学,也形成了明显的局部优势。这组基础性法学范畴对西语法学理论的明显局部优势在于:既可用“权”这一个名词指称权利、权力、剩余权统一体,又可用权指称其中的三者之一;权进入法中,由法配置和规管的部分与留在法外的部分区分了开来,两部分各自形成了法权和剩余权概念;法权记录了法学对法的权利和法的权力在根本上作为一个统一体的认识并作为名词指称这个统一体;“剩余权”记录法学对留在法外的权利、权力共同体的认识并作为名词指称该共同体。权、法权、剩余权都是汉语法学全新的认识成果,完全形成于中国本土,为包括西语在内的外语法学所不具有。这里需要做说明的首先是,记录法权概念的文字符号历史上曾在其他几种不同意义上用过,但这并不妨碍它的创造性概念定位,因为概念真正要解决的是认识对象的范围和实质问题,与记载概念的语言符号关系不大,后者实际上是一种人为约定。其次,日语法学有“權”这个名词,但它迄今未成为法学概念,即没有人研究它、确定它的指称范围、实质和内在外在联系。此外,历史上日文法学在立法权的覆盖范围意义上使用过“法权”这个名词,[[35]]但后来放弃了,而且,即使不放弃,也不妨碍汉语实践法学法权概念的成立。

  
需要注意的是,实践法学上述五个基础性范畴是基于汉语传统、吸收了外文法学积极因素的汉语法学成果,不是闭门造车、凭空冥思苦想的产物,它是笔者前引论文讨论过的““5+1+1”实践法学基本范畴体系的主干部分,其中后面的两个“1”,分别指“义务”和“法”。实践法学的“5+1+1”基本范畴体系可以较全面较深入地反映和解释当代中国的法律实践。

  
(五)以权、法权、剩余权和原有的法(或法律)为基础,接受权利、权力、义务研究的成果,融汇贯通构成一个体系,中国有望初步形成面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的法学。这里的权、法权、剩余权、权利、权力、义务、法都既是客观社会现象或法现象,又是法学概念,它们在本文中之具体所指,由上下文决定。权和由其衍射出来法权、剩余权和法都是客观社会现象,是由中国人自己认识和抽象出来的法学概念,其客观性和逻辑合理性已得到了证明。严格地说,作为概念的权利、权力、义务都是从西语法学概念翻译而来的,只是有的在翻译过程及其后来的发展中融入了中国学术的贡献。因此,真正从根子上产生在中国,由中国人确定研究对象,加以抽象并做出定义,揭示出其外延和实质的基础性法学概念或范畴,目前还只有权、法权、剩余权和原本就有的法这四个。权、法权、剩余权、法意味着民族、大众,融入权利、权力、义务意味着面向世界,它们以中国当代法律实践为基点融汇贯通成为一个整体,体现着面向现代化、面向未来和比较科学合理的法学基础性话语体系。

  
轻贱本土提出和证明的学术概念,看重和易于接受外来的概念,是我国法学界长期存在的情感倾向之一。这很可以理解,毕竟,区别于中国传统律学的现代法学起源于欧美。对此,笔者现在想说两点意思:第一,中国学者治现代法学,一开始照抄照搬别人的东西很正常,想一开始就有自己的东西,那不现实。但是,在经历一个世纪之后,到20世纪与21世纪之交就应该确实有些中国人自己的东西了。于是,权、法权、剩余权作为法学意义的发现和法学概念应运而生,可谓正当其时。第二,任何人都可以否认权、法权、剩余权作为实体的客观性和作为概念的合逻辑性,但相关人士应该说理、拿出证据,经得起辩驳。无论如何,不能因为它们是新概念而又不是自己提出来的,就武断否定或变着法子冻杀。

  
(六)汉语实践法学的核心话语应该争取走进世界法学之林。在民族特有法学概念的外译问题上,我们尊重外国读者但没必要迎合外国读者。他们有他们的需要,对汉语法学特有的民族性元素如权、法权、剩余权等概念,他们不懂时自然会去学习、研究,中国学者完全没有必要放弃对其独特性的守持去做解释性、迎合性翻译。例如英译,权、法权、剩余权原本最好译为“quan”“faquan”“residual quan”,但我国学者可能一时还不能习惯。对这些名词,一旦外国读者懂了,讨论中国法律和法学问题时也开始使用“quan”“faquan”“residual quan”等话语时,它们就会很自然地作为汉语法学的特有语言标志走向世界。中国法学要自立于世界法学之林,不应老是我们琢磨、研究外国的法学名词、概念,也应该让外国读者研究我们特有的法学名词、概念。在发展汉语法学和推动汉语法学走向世界的过程中,国人首先自己要解放思想,拿出学术自信。

  
以权这个单字名词的英译为例,历来中国官民双方都是要么回避它,要么揣摩西人可理解的方式、根据不同的上下文将其译为power、right,从来没有尝试传达它的本义,直到近年才有华裔美国语言学专家在多方征求意见和协商的情况下将“权”和由其衍生的“法权”“剩余权”“法权说”直接分别用汉语拼音英译为“quan”“faquan”“residual quan”和“faquanism”。[[36]]这是一个很好的开端,但显然还不够,影响不够广泛。笔者确信,权、法权和剩余权这些实践法学的基本范畴,应成为“面向现代化、面向世界、面向未来的,民族的科学的大众的”汉语法学的语言符号象征。为了做到这一点,汉语外译、特别是我国宪法、法律文本的外译,对权、法权应一概用汉语拼音直译。以英译为例,不仅应将宪法、法律条款中的“有权”“无权”译为“to have quan”“to have no quan”等,还应该考虑将立法权、行政权、人身权、财产权分别译为legislative quan, executive quan, personal quan, property quan,等等。

  
(七)让“百花齐放、百家争鸣”和优良学风成为推动法学核心话语朝实践法学变革的保障。前数月,笔者对照性列举了法学基本研究对象、核心范畴、基因变异型“权利”概念、法的本位和法律关系等五方面学说,证明从清末汉译日语法学教材、民国时期基础性法学教材到21世纪中国通用法理学教材,法学话语的这些核心内容过去120余年间基本没有什么变化。[[37]]这就像一幢楼房,钢筋混泥土结构120年没变,变化的只是充填结构间空隙的砖块、内墙涂层和外装修。我国法学基础理论的这种状况说起来比较令人难以置信,然而却是事实。为什么会如此?至少最近四十余年应该同过去有所不同才对吧。其实,在上述那些近乎纯学术的问题上,我国公共机构在贯彻“百花齐放、百家争鸣”方针方面还是做得比较好的,并没有妨碍法律学者在这类问题上发表不同见解。所以,法学基础理论在上述诸多基本方面没有进步,应该从法学理论研究群体自身找原因。

  
过去四十余年法学基础理论在核心话语方面没能取得进步的最大的教训,是处于先行者地位的一些 法学家把清末汉译日语法学和民国时期法学基础性教材反复表达乃至已被认定为通说的一些观点和提法 ,在未说明出处的情况下作为自己的新学说提出来后,又动用一切可用资源倾全力加以维护。这就造成 了看起来是维护改革开放后的法学新观点新见解,实际维护的却是清末汉译日语基础性法学教材和民国 时期基础性法学教材讲授的核心话语的尴尬局面。在法学学科建设、评项目、评奖、评学位点和法学显 要期刊等关键法学资源直接间接高度集中于极少数利益相关法学家之手的背景下,法学核心话语这类纯 粹的学术问题变成了其他学者一般不敢写文章讨论、写了也极少杂志敢刊登,往往只能做茶余饭后窃窃 私语的敏感话题。这类不正常情况对法学核心话语跟上当代中国法律实践的阻碍作用太大了,早应设法 予以消除。因此,若欲在新的历史时期形成实践法学的核心话语,不可能不触动在中国存在逾百年的那 种以早期日语法学基因变异型“权利”为基础的陈旧权利义务法现象解说范式。改变我国法学基础理论 的落后状态,迫切要求全国高等政法院校通用法理学教材放弃脱离中国法律实践的”权利”概念。

  
或许有学者会以为,指称范围包括各种公共权力的转基因“权利”和以其为依托的权利义务法现象 解说范式在当代外语法学中很有地位。应该说,完全不是这么回事。笔者集三十余年关注这类课题和有 目的地在中西法学重镇做多年调查性阅读之所获,愿对这种“权利”和权利义务法现象解说范式做出以 下评价并接受读者质疑:它们的源头,是19世纪欧洲大陆的一些法律学者,历史上它们的直接影响主要 及于俄语法学和一部分日语法学;它们在日语法学中发生变异后于20世纪初传入汉语法学;当代法、德 、日语法学中已很难找到它们的踪影,在英语法学中近乎销声匿迹也已逾大半个世纪。所以,放弃基因 变异型“权利”和权利义务法现象解说范式绝对不意味着汉语法学放弃了某种各国普适性法学话语。

  
总之,要形成契合当代中国法律实践的法学核心话语乃至话语体系,法学界不仅要寄望于公共机构 持续贯彻“百花齐放、百家争鸣”方针,也要寄望于直接相关的法学家群体以法学事业为重,更自律更 宽容更包容更有勇气展开学术争鸣。

  

  

  
作者简介: 童之伟,广东财经大学特聘教授,任教于法学院和人权研究院;本文系教育部哲学社会科学研究重大课题(22JZD017)的阶段性成果。

  

  
[1]《中国共产党第二十次全国代表大会文件汇编》,北京:人民出版社2022年版,第15、36页。

  
[[2]] 童之伟:《中国实践法理学的话语体系构想》,载《法律科学》2019年第4期,第3-19页。

  
[[3]] 马克思:《资本论》,《马克思恩格斯文集》第5卷,北京:人民出版社2009年版,第32页。

  
[[4]] 景汉朝:《在法治实践中提炼升华法学理论》,载《中国社会科学报》2022年9月27日第1版。

  
[[5]] 这只是一种比照、借用生物学中细胞构成理论的说法,意在说明发生变异后的“权利”从外观看同过去一样,但核心内容与此前的权利有了根本的不同。

  
[[6]] 童之伟:《中文法学的权利概念》,载《中外法学》2021年第5期,第1246-1265 页。

  
[[7]] 王汉斌:《邓小平同志亲自指导起草一九八二年宪法》,载《中国人大》2004年第16期,第12-18页。

  
[[8]] 1982年宪法是以区分法与道德(即区分法权与法外之权)为前提的,但即使是仅仅做这种区分,也必须提及剩余权的内容(如道德、 公德调整的行为),但“提倡”它的发展方向,并不意味着把确认和规管剩余权纳入宪法范围或法与道德不分。

  
[[9]] 童之伟:《法学基本研究对象与核心范畴再思考》,载《法学》2022年第9期,第45-61页。

  
[[10]] 同上注。

  
[[11]] [美]吴尔玺:《公法便览》,[美]丁韪良译,北京:同文馆1877年刊印本之影印本,“凡例”第2页。

  
[[12]] Robert Morrison, A Dictionary of the Chinese Language, Vol. I.-Part I., East India Company’s Press,1815,p.118.

  
[[13]] 加藤弘之『國體新論』(東京:谷山樓,1874年)15、16、17、22、26页参照;[日]加藤弘之:《人权新说》(1882年版),陈尚素译,上海:上海译书汇编社1903年版,第16-19页。

  
[[14]] 这两句话涉及的事实和概念,笔者在包括前引文章在内的近期法学论著中多有论说,这里就不重复引证了。

  
[[15]] 童之伟:《“权”字向中文法学基础性范畴的跨越》,载《法学》2021年第11期,第38-56页。

  
[[16]] 常用教材如《法理学》编写组:《法理学》,北京:人民出版社和高等教育出版社2020年版,第42、46、123、128页。

  
[[17]] 《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,中国人大网,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/zt/qt/sbjszqh/2014-10/29/content_1883449_2.htm,2022年10月28日访问。

  
[[18]] 《法理学》编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2020年版,第32-52、120-138页,直接引语见第135页。

  
[[19]] 其中有代表性的是: [日]奥田义人等:《法学通论》,张知本编辑,武汉:湖北法政编辑社1905年版,第92-94页;[日]织田万:《法学概论》,刘崇佑译,上海:商务印书馆1913年版,第133-135页;[日]梅谦次郎等:《法学通论》,胡挹琪编,合肥:集成书社1913年版,第117页。

  
[[20]] [日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,上海:商务印书馆1941年版,第69—159页。

  
[[21]] 杨廷栋:《法律学》,上海:中国图书公司1908年版,第62-63页。

  
[[22]] 李景禧、刘子松:《法学通论》,上海:商务印书馆1935年第2版,第245-256页。

  
[[23]] 日本第二次世界大战前适用的1889年《大日本帝国宪法》、1912年《中华民国临时约法》(临时宪法)和1946年《中华民国宪法》中,都没有“权力”这个名词。

  
[[24]] 《法理学》编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2020年版,第32-52页,直接引语见第42页。

  
[[25]]中国国家统计局编:《国家统计年鉴2021》,http://www.stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2021/indexch.htm;财政部国库司,http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202202/t20220227_1827960.html。2022年10月9日访问。

  
[[26]] 《国家统计局关于2019年国内生产总值(GDP)最终核实的公告》,http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202012/t20201230_1811898.html,2022年10月25日访问;李扬、张晓晶:《中国国家资产负债表2020》,北京:中国社会科学出版社2020年版,第14页。

  
[[27]] Source: IMF Fiscal Affairs Departmental Data, based on Mauro et al. (2015),OurWorldInData.org/government-spending•CCBY.

  
[[28]] General government revenueTotal, % of GDP, 2021 or latest available,

  
https://data.oecd.org/gga/general-government-revenue.htm#indicator-chart(Accessed on 22 October 2022).

  
[[29]] General government spending,Total, % of GDP, 2020 or latest available,OECD (2022), General government spending (indicator), doi: 10.1787/a31cbf4d-en (Accessed on 13 October 2022).

  
[[30]] 或许唯一的例外是博睿学术出版社出版的以下著作,它抽象出了权(quan)的概念、对权及其衍生的法权、剩余权下定义并做了相应论述。See Tong Zhiwei, Right, Power, and Faquanism: A Practical Legal Theory from Contemporary China, trans. Xu Ping,Leiden & Boston:Brill, 2018,pp.1-35,354-368.

  
[[31]] 以基因变异型“权利”为主的情况前文有交代;以外延单纯型权利为辅的例证,参见《法理学》编写组:《法理学》,北京:人民出版社、高等教育出版社2020年版,第349-352页。

  
[[32]] 沈宗灵主编:《法理学》,北京:北京大学出版社 2014 年版,第 60-64、325-327页。

  
[[33]] 国务院新闻办公室:《<中国特色社会主义法律体系>白皮书》,中央政府门户网站,http://www.gov.cn/zwgk/2011-10/27/content_1979526.htm(2022年11月1日访问)。

  
[[34]]包括前引童之伟相关论著和他的《法权说之应用》,北京:中国社会科学出版社2022年版,第1-17页。

  
[[35]] 磯谷幸次郎:『法學通論』,东京:日本法律學校編輯部,1896 年版,第182-194页。

  
[[36]] 采用这种译法的是前引“Right, Power, and Faquanism: A Practical Legal Theory from Contemporary China”(Brill, 2018)的译者、纽约城市大学的徐平(Ping Xu)教授,其中quan在英语中很难发音,徐教授建议西人读作chuan。见该书第1-35、354-368页。[[37]] 童之伟:《法学基本研究对象与核心范畴再思考》,载《法学》2022年第9期,第45-61页。

  

  

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