《无需法律的秩序》书评

  

  
“世界的偏僻角落发生的事可以说明有关社会生活组织的中心问题。”

  
“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”

  
这是埃利克森这本书正文开头与结尾的两句话。在我看来,这也许是埃利克森这本书中最重要的两句话;同时,针对当代中国法学研究现状,这也是或者应当是两句非常有启示意义的话。前一句话的意义有关本书的方法论,但也有关法律的社会科学甚至是社会科学研究的方法论。而后一句,则是关于本书的实质性内容,是本土的主题。但是要真正理解和把握这两句看起来非常普通的话,却需要一个语境,只有在一个知识和学术的传统中,通过理解这本书所针对的问题和观念,才能看出其贡献。

  
我分别道来;并且从结尾这句话开始。

  
1

  
1960年,科斯发表了张五常称之为“石破天惊”的《社会成本问题》一文,不仅对经济学发展产生了重大影响,而且创造了一个后来席卷了—至少是英美—法学界并且几乎完全占领和替代了传统法学研究界的法律经济学运动。

  
科斯的这篇文章给人的启发是多方面的,对此已经有很多论文分析了。但也留下了一些问题,至少是“含混”之处,因而也是学者可以深入探讨之处。埃利克森的这本书可以说就是针对其中一个问题的追究。

  
科斯的论文分析了一位放牧牲畜的牧主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突,以此为例说明一个后来被称之为“科斯定理”的道理,即当交易费用为零时,责任规则的改变不会影响资源配置。例如,只要满足了这一定理的大胆假定条件,即零交易费用,这一定理预测,让牧主对自己的侵扰他人之牲畜所造成的损害承担责任,不会使牧主减少自己的牲畜数量,他会或是建立更多的栅栏防止牲畜越界,或是更注意看管他的牲畜;总之,牧主会有法律上的激励,采取一切成本合理的措施来控制自己的牲畜。但是,如果法律不要求牧主承担这种侵扰的责任,科斯推理认为,潜在的侵扰受害者就会付钱给牧主,让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简而言之,只要是零交易费用,那么不管责任规则如何,市场的力量都会让所有的费用内化。因此,在这样的世界中,“权利”不重要,因为权利不改变资源的配置。

  
从这一分析中,人们很自然得出的一个结论就是,在真实世界中,当交易费用不为零时,产权的初始界定就是重要的或是起作用的(用科斯的话来说,就是“property matters”)。但是初始产权该由谁来配置呢,是依据什么配置的呢?就在这里,科斯似乎留下了一个还不那么明确的地方。

  
“科斯在自己的整个学术生涯”,埃利克森公道地指出,“都强调个人有能力创造出相互有利的安排,而无需一个中央协调者的帮助”;(页138)因此,科斯在这里并没有明确指出这种产权的初始界定是如何形成的。但也同样公道地,埃利克森又指出“在分析法律改变会对人们互动有何后果时,科斯[确实可能是下意识地]暗中假定了,政府对规则制定职能有一种垄断。”(页139)例如,埃利克森引用的科斯的话,“在市场上通过交易来修改权利的初始法律界定,这总是可能的。”(同上)。换言之,科斯似乎强调应当由国家来界定初始产权。

  
在埃利克森看来,这是一种“法律中心论”,即把法律,特别是把国家以合法的立法程序制定颁布的成文法律规则,视为社会秩序和发展的前提。这种观点已经有了相当悠久的历史。在近代,埃利克森在思想源流上一直追溯到霍布斯。而在实践中,这可以说是现代工业化社会和现代民族国家以及现代科学技术的一个产物。自19世纪末以来,这种实践开始在世界各地出现,无论是资本主义国家还是社会主义国家。不仅有全面计划经济以及与之相适应的全权主义社会实践;而且在资本主义国家,且不说沦为法西斯的二战期间的德日,即使在英美等国,也同样有类似的趋势。例如在美国,19世纪末20世纪初期的进步运动中就产生了种种强化国家管制的立法,到了罗斯福新政以后,特别是60年代美国“伟大国家”的福利计划时,更把这一实践传统推向了巅峰。

  
也有学者对这种现象进行了分析批判。例如哈耶克,他将这种趋势称之为“通向奴役的道路”。晚年,他更撰写了《自由秩序原理》(《自由的宪章》)以及三卷本的《法律、立法和自由》等著作,其中最重要的—在我看来—可能有两点,一是强调法律与立法的区别,强调“真正的”法律其实是人们在行动中产生的自发秩序安排,而立法则可能有违于这种自发秩序的形成;二是强调自由,强调法律保护自由或法律之下的自由,强调自由的宪章。也正是在区分法律与立法过程中,哈耶克对英美的法官立法—普通法传统—给予了极高的评价,尽管他对普通法的优点并没有深刻的理解。

  
以另一种方式,一些更为传统的政治法律哲学家则借助于传统的“自由”理念,强调法律—特别是通过立法和执法—要更多的保护公民自由,强调宪法和法律对政府活动的限制。但是法律是什么,不正是政府的活动吗?在这个意义上,他们的意识形态可能与哈耶克(甚至他们相互之间也有差别)在一些具体问题的结论上甚至完全对立,但是从思路上—在我看来—是一致的。例如,哈耶克等人强调守夜人式的最小国家,强调宪法和法律通过限制国家干预个人的权力来保护自由,即所谓强调消极自由,这些人往往是自由至上主义者或古典自由主义者;而另一些新自由主义者,则强调积极自由,强调国家通过更多的积极的立法来保护公民的自由。

  
科斯的《社会成本问题》以及由它引发的法律经济学运动,在这一背景下,可以说也大致属于前一传统。只要阅读《社会成本问题》一文,我们就会发现科斯分析的一系列例子都是普通法的案例,特别是侵扰法的例子。而法律经济学运动的一个重要命题就是“普通法是有效率的”,并以此来反对至少是过度的政府规制。

  
可以说,以科斯为代表的这种学术进路到了80年代之后,在实践上取得了重大成果。通过减少国家对经济和社会事务的规制和管制,英美各国的经济社会都摆脱了70年代的经济滞胀,社会矛盾和冲突也相对缓和了。计划经济国家也开始了全面的经济体制改革,市场经济和个人自由得到了强调,经济与社会开始了新的发展,尽管在有些国家如今可能还处于社会剧变之后的恢复性发展的进程之中。在中国,经济改革和对外开放则带来了经济与社会的迅速发展。

  
所有这些都确实印证了产权的重要性,产权界定的重要性。而权利,在上述提到的各派学者中,都以各种方式强调是由法律界定的。因此“法治”变成了这个时代的一个具有很强意识形态意味的口号。特别是在今天的中国,很多经济学家和少数对科斯定理有所了解的法学家都自觉倡导着,而更多的几乎是压倒多数的传统法律人不自觉地提倡着。所谓“市场经济就是法治经济”的命题也就变成了一个流行的口号。

  
但是,这里说的“法律”是什么?是如何产生的?仅仅是通过立法机关依据合法程序制定出来的吗?如果是的话,那么这样的法律不就是哈耶克抨击的“立法”吗?尤其在没有判例法传统的中国以及其他大陆法系国家,事实上,如果说到法律,几乎就等同于立法。难道,比方说,在中国的法治进程中,相关的行业利益集团不会以法律的形式固化甚至强化国家干预,甚至创造一些新的规制吗?即使在普通法国家,由于建立在个案的基础上并逐步完善,法官立法可能在其专管的领域内(例如侵权、商业组织等)创造更有效率的普通法,也会运用其司法权缓解某些立法的问题—例如在反托拉斯法上创造的“合理原则”,但并非总是如此。事实上,有许多其实是由法官判例界定的权利,特别是宪法性的权利,已经被证明问题很多,引发了很多问题。例如1973年美国的若伊诉韦德案以及一些有关少数族裔群体的积极补偿行动案件。

  
针对这些问题,法学界的通常做法以及在当代中国也许正在开始的应对措施是,一强调宪政,强调违宪审查或司法审查,试图以更高、更抽象一点的权利规则来制约立法和法律。其次,就是区分所谓恶法和善法,强调所谓的自然法。同样是试图用更抽象的规则来限制立法。第三种做法就是强调程序,特别是强调程序正义或正当程序,而着重点仍然是“正义”或“正当”这个抽象的概念。在我看来,这几种措施其实在功能上是一样的,都是试图以更抽象的、因此便于通过所谓的解释将各种因素纳入某些概念或规则来回答在某个特定问题上的权利界定问题。而这些概念或命题越是抽象、越是原则,就越是便于将各种想要的东西先塞进去然后再拿出来,如此其涵盖力、可解释力似乎就越强。

  
我并不笼统地反对这种做法。因为这至少在许多具体的地方和时间中都证明基本是有效的,而实用主义者和功能主义者不反对一切在实践上被证明有效的措施或制度,哪怕看出了许多学者振振有词为之辩解的逻辑其实是漏洞百出,无法自洽的,甚至是一种“无害的谎言”(white lies)。

  
但是,如果从学理上看,这些个做法都是说不通的。就以成文宪法的司法审查来说,所适用的条文其实还是制定出来,只是通过制宪会议之类的特别机构,而这还是国家的另一种立法机构。而我们何以得知这个权利应当配置给这个制宪会议呢,或配置给宪法法院或最高法院呢?如果说穿了,我们不过是为了正当化某些国家立法而创造了另一个据说是更高的立法机关,然后说这个国家机关的决定是不会错的。按照这种方式,我们完全可以无限地向上追溯,直到无穷或者直到上帝(或那些世俗了的上帝—“自然”“善”“正当”“正义”)。这当然都是可以的,在许多时候也都作为人们解决问题的一种便利的途径,并也解决了问题。但是,“上帝死了”;宪法有时也不解决问题—魏玛宪法并未阻止希特勒法西斯政权上台;而司法审查出错的例子也比比皆是,甚或是长期争议的。

  
因此,如果要追问权利的界定,或者权利的渊源,看来仅仅追问到法律还是不行的,不断向上追问这条路从理论上看也是不保险的,而另一条路就是向下追问。在本书中,埃利克森就是向下追问,通过描述和分析美国加州夏斯塔县乡村居民是如何化解因牲畜引发的种种纠纷。他的一个主要发现是,夏斯塔县的邻人运用了一些非正式规范,而不是一些正式的法律规则,解决他们中间出现的大多数争议。以这一发现为基础,埃利克森在本书的第二部分,提出了一种关于人们如何无需政府或其他科层化协调者来安排相互有利的互动的理论要素。这一理论寻求预测非正式规范的内容、揭示规范产生的过程以及标画出落进法律阴影的人类活动领域的边界。

  
埃利克森发现:“是规范,而不是法律规则,才是权利的根本来源。”(页52)依据博弈论的知识和演算,埃利克森发现,这种规范是从社会群体的博弈互动中产生的,最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化(继续的博弈)。因此,在这个意义上,如果说科斯说—在非零交易费用的情况下—的权利的初始法律界定很重要,那么界定权利的这个“法律”其实—在埃利克森看—未必是正式的制定法或(在英美国家)普通法,而更多是人们在日常生活中博弈形成的规范;或者说有效率的、好的法律其实就是符合这些规范的,或者说是对这些规范的官方表述。在这个意义上,如果用一种强势的方式表达,埃利克森澄清了哈耶克和科斯所用的“法律”这个词的窝意,减少了(但并不必然排除)人们近代以来已经习惯的、把法律同国家联系起来那种寓意,强调了法律是社会生活的产物。或者换一种更为弱化的方式、因此更可能为现有的读者接受的方式则是,产权的初始界定也可以由社会生活的规范来实现,而并不必须是制定法或—在普通法国家—法官来界定。

  
事实上,如果看一看现实,我们就可以看出,真实世界中的情况确实从来都不总是为立法规定的,尽管法学家由于职业的狭窄视野,由于职业的利益和自我感受,总是倾向于夸大他们的成文法律规则的效能,号召所谓的“为[法定的]权利而斗争”。只要用埃利克森对法律含义的澄清来解说哈耶克、科斯、乃至其他强调自由的政治法律学者的一些思想和理论,我们就可以看出,所谓“自发秩序”的法律,科斯为首的新制度经济学派(无论是产权理论还是合约理论)事实上强调的法律,都不是那种“强行法”的立法,而就是社会生活合作博弈的规范(包括合约);而新老自由主义强调的自由又都是法律下的自由,不仅这种自由本身就是在长期社会生活的传统中形成的规范,而且这种自由又可能形成新的合作博弈的规范。从法律实践上看,英国人的自由本身就是传统形成的,得到宪法制度承认的,而不是法律创造的,也不是天赋的,天赋的或自然权利只不过是通过神圣的方式而使规范的依据—“天”或“自然”更为合理罢了;而普通法的规则其实就是对大量习惯、对“合乎情理的人”或“常人”的规范的认可。在这个意义上,我们才可以从另一个角度更深刻的理解,威廉·布莱克斯东关于英美法官是“法律的宣示者”而不是“创造者”的命题的意义。而所有的其他法律都可以说是在这些规范基础上的演化和变种。而我们的各种关于成文法的说法都仅仅是对这些规范的系统表述,是一种生活中的规范“再现”(representation),而不是这些规范或法律本身。当然为了简便,我们可以称其为“法律”,这是一种无害之错,甚至只要语境对头—按照后期维特根斯坦的观点来看—根本就无所谓对错。

  
2

  
因此,埃利克森的知识贡献可能并不非常大。就实质意义来看,他大致如同许多前辈和同辈学者一样强调了重视民间法,重视民间规则,重视普通法,重视非正式或非官方制度。他对科斯的批评就技术而言虽有道理,但在我看来,他更多只是澄清了科斯讲的“法律”可能对部分读者的一些误解;在这个意义上,我觉得他的分析是受了美国法律人专长的普通法区分技术的影响。

  
但是,即使就在澄清这一“法律”之含义的过程中,埃利克森仍然对这一学术传统作出了贡献。

  
首先,他并不仅仅是指出了或重复了民间自发形成的规范的重要性,也不仅是指出了,至少在交织紧密的群体中,没有正式法律仍然可能有秩序,甚至有“无需法律的秩序”;更重要的是他比前人更有力地借鉴了当代的博弈论理论,部分地然而仍然是相当强有力地论证了为什么以及如何这些规范会在交织紧密的人际关系互动中生发出来。这个理论论证非常重要。有了这个论证,那些关注民间规范或自发秩序的学者的论证就无需借助一个个例证,无需借助权威,至少可以较少借助权威的洞识来说服人,而可以从理论自身的力量来论证民间规范的重要性。在这个意义上,埃里克森借助博弈论的研究成果,颠覆了国家或正式法律是社会秩序之唯一或主要渊源、民间法或民间规范只是正式法律之补充或从属这样一个命题,他确立了民间法或民间规范是社会秩序之根本这样一个普遍性命题。也在这个层面上,埃利克森把规范和规则产生的理论从先前的人文研究(解说)转向了一种社会科学研究(论证)。

  
其次,他的研究证伪了一个现代法学家常常宣传并且为许多人接受的为法律中心论正当化的观点。即所谓民间法只是一些简单粗糙的实体性规范,诸如“不得杀人”、“信守承诺”、“不说谎”,一些简单的甚至野蛮的救济措施,例如复仇、世仇等;民间法缺少现代法治的所谓核心“程序”规范,没有程序正义,更没有建构组织社会的宪法(constitution)。这种批评如果从量上看,从精致性上看,当然有一定的道理。但是,埃利克森的发现表明,即使在紧密交织的群体内,也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的实体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的选择控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。一个典型的例子,也许就是时效原则,埃利克森就指出民众中的“让过去的过去吧”的说法,实际就体现了一种“预期不追诉”的时效原则。此外,“事先的告知”、“救济的顺序原则(穷尽原则)”“第二方执法”“第三方执法”以及“事后告知”都具有程序性的意义。又比如,他指出,救济规范中“说坏话”、“议论人”就是一种救济措施;并且救济规范总是有顺序,一般都要求他逐步推进,直到满意为止。在类似民法上的某些债权关系上,这一救济的顺序是,(1)告知不轨者有这一非正式债务,使这个不轨者能够通过额外支付来解决这个问题;(2)如果不轨者不支付,那就会传播真实的、有关该不轨者没还债的坏话;以及(3)扣押或毁坏一定数量的该不轨者的财产。此外还有构成性的规范,这些规范就是“有助于将一个非正式群体粘合在一起的非正式规则”,例如成员仪式和组织规则等等。

  
对于埃利克森的这种努力,法律中心论者肯定会表示轻蔑或嘲笑:“这也能算是规范或法律?”或者—好一点—说,“这最多也只能算是法律的萌芽”;或者说,“这太少了,也太粗糙了”;或者说,“杂七杂八的,一点都不系统”。尽管我们也可以以嘲笑回答这些嘲笑(借助一种为现代的博弈论证明是最古老但也永远年轻的、博弈者的优势战略),但是我还是决定遵循古训“以直抱怨”—但不是为了那些根本不打算合作的博弈者(或称之背叛者),而是为了那些可能加入的博弈者。

  
其实规范或法律规则与其表述并不等同。“不能杀人”与“不得以任何方式非法剥夺他人的生命”尽管表述不同,但我想对于一个在具体语境中的务实的人来说,其实践意义是一样的。一种似乎更精致的表达方式,在不恰当的场合,不仅不会增加人们行动的力量,而且可能剥夺人们的行动力量;否则“杀人者死”这一规则有可能成为一个悖论,或者造成无休止的罪过。事实上,至少证据表明,这样的似乎不精确的规定并没有造成历史上人们的混乱,也没有阻碍在历史上人们大致正确得当的评价和适用这一规范于抢劫杀人者或溺婴者或其他剥夺他人或自己生命的人。

  
而且,这也不是什么法律规范的“萌芽”,因为它就是当时的规范,是具有强制力的。也许只有当我们今天看这些规范的时候,才可能称其为萌芽。但是,我们今天的法律不也只是“萌芽”而不是“法律”吗,想一想未来的法律可能发展,只要人类还要继续下去的话?也许我们应当重温哈特对法律的定义,当一种行为变成了义务性的境况下,这里就有法律。

  
因此,粗糙也就不是一个有效的批评。其实粗糙与精致或细致不仅是相对的,而且也是相对于特定环境中的人之需要和资源而言的,更重要的是,作为一种社会控制的工具,评价法律或规范的标准是其是否起到人们认可的作用,而不是抽象来看其文字或言词表达方式的精制和细致。中国古人(甚至也许只是两代人之前)的对人际关系的各种称呼相比起我们今天的称呼是极为精致的,并且也很具有规范作用的(称呼错了至少有时会受到严厉的责罚),但是我们并不觉得那种精致是我们今天可以甚至应当继续采取的。

  
而且,我们必须注意当我们说先前的某项东西粗糙时,往往会有一种当代中心主义,当我们说民间的某项东西粗糙时,实际也伴随着自我中心主义或城市中心主义。不错,当我们以我们的社会环境作为标准时,我们会感到前人的规范确实很粗糙。例如埃里克森分析的捕鲸者的规范,例如上绳原则、铁器原则(页197以下),让我们看来都太粗糙了;但是如果有一份想象力和移情,我们就可以感到在捕鲸问题上这些规则确实已经够精制了。我们之所以感到其粗糙仅仅是因为我们今天几乎无人从事捕鲸业了,我们用我们今天更常见某些行业的规则来判断以前某些行业的某些规则,自然就会出现这种问题。此外这种当代中心主义还因为,今天的有些技术发展使得我们可能以某种更概括的语言表达一些规则,甚或简化一些规则。例如,由于货币化和高度的市场化使得许多财产的分割都可以量化,因此确定产权的一些原则可以简化了或更抽象化了,而这些条件—在捕鲸的例子中—都不存在。但是我们并不能说概括的、更为抽象的原则就一定是更精细了。这种判断其实是因为我们把精细等同于概括、抽象了,而这两者完全不能等同。

  
“太少”的批评自然也不成立。首先,埃利克森的这一研究并不试图展现当地社会的全部规范,而是试图从夏斯塔县以及其他交织紧密之社区中的少量规范来揭示社会生活通过博弈一定会形成这些规范以及为什么会形成。他的著作是要说一个道理,而不是一个“博展”。要求他提供一个规范“大全”或之类的书是一个苛求(而且如果他真的提供了这个大全,我们又完全有可能反过来指责其理论概括不够)。可以说,他在这本书中给我们的是一个网,以及他用这张网捕获的一些鱼。如果你这觉得网中的鱼还太少,那么你最好是用这张网自己去捕捞,而不是指责织就了这个网并把它给了你的那个人没有把所有的鱼都捕捞上来。此外,如果就存在状态来看,在那些交织紧密的社会中,这类有意思的规范可能并不一定少,只是其中许多如今对于我们、对于我们的城市生活来说也许生活意义不大。任何一个到过农村的人,哪怕是那些被称作落后的或原始部落社会中,都会证明那里的“规矩”其实并不少;难道你真的想并会关心这些规矩吗?

  
即使真的“少”,也未必是一件坏事。信息经济学也已经证明了,在特定的条件下,规范少也许并不是一件坏事,因为人们处理信息的能力是有限的。一个简单明了的法律并不比一个更为详细看似更完全完整的法典运作的结果更糟。印度的宪法是世界最长的,美国的宪法则可能是世界最短的宪法之一,但这并没有使印度的宪法运作更有效,而且也很难预料,未来印度宪法的运作会更有效。事实上,美国宪法中真正常常发挥作用的常常是更少的几条,例如宪法的几个最为重要的修正案。而许多经验证据也表明,往往是法治越不完全的社会,法条会定得越细密;即老子所言,“法令滋彰,盗贼多有”。

  
“不系统”的论点同样是一种狭隘的地方观点的产物。是的,埃利克森是借助了美国法律的框架将夏斯塔县农区牧人的规范分成了四类,而在当地的人们心目中,可能没有这种分类。但这并不表明这种这些规范不系统,它最多是从我们的关于法律或规范的分类系统中观察是不系统的而已。而我们的分类系统在另一个分类系统看来则同样是不系统的,正如埃利克森整理归纳的这四种规范分类到了欧洲大陆法系的分论体系中可能又会被认为不系统了一样—请想一想,英美的救济性规范到了大陆法系中的分类。甚至在欧洲大陆,有关“民商合一”和“民商分离”就意味着各国或不同传统对民商法的分类体系不同。而福柯早就说过,分类体系是一个社会诸多因素的合作的产物,是一个特定知识型的产物,从这种不同中,我们感到差别的结果不应当是一种简单的贬褒,而应当是“震惊”和对世界的新理解。

  
而且,埃利克森的研究表明,我们看到的这种不系统的规范在他研究的那个交织紧密的群体中其实是有条不紊的,在这些规范指导下并以自己的行为不断重申和强化着这些规范,牧人们以及其他相关的人们并不感到他们的生活世界有什么不系统。我们或许可以自我优越的说,他们的幸福是傻子的幸福,但即使真的如此,他们又为什么不能有这样的普通人的幸福,难道我们一定要时时提醒活着的人们“你会死”这样一个真理吗,甚至我们敢说我们的分类系统真的是如同“人会死”这样的一个真理吗?而且我们有什么权利这么说呢?

  
第三,注意,埃利克森的这一研究的田野并不是一般的人类学家研究的那些“原始社会”,不是努尔人,或者是太平洋岛国中的野蛮人,不是非洲丛林的风俗,不是那些很容易被高度法治意识形态化的当代中国法学人视为落后的、因此注定会而且应当消亡的规范,而是发生在美国这个高度发达的现代资本主义社会,发生在加州这个美国经济最繁荣的州,尽管是该州最北端的农区。这就至少意味着,现代化社会也不可能是处处如同纽约、芝加哥、洛杉矶这些都市一样。这就意味着,这些非正式的规范正在并仍然会在一个现代化社会的秩序中发挥作用,而且—在埃利克森看来—应当发挥作用。这也许比任何其他关于非正式规范或民间法的论证对中国法学界都更有意义。甚至,这一点对某些关于自由主义和社群主义的论证也具有启发意义,也许人不是“主义”的产物,而主义是社会生活环境的产物,诸如此类。

  
甚至,埃利克森还明确地或隐含地指出,这种规范并不只是紧密交织的农业群体的产物,因此不必定是一个固定的空间或行业中的现象;它在现代的工商业社会中,在高度个人主义的社会,在受过最高等教育的人当中,在高度离散的空间中,也可能发生并运作,只要是身处如此社会环境中的这些高度离散化、原子化的个体可能借助其他现代方式构成一个特别形式的交织紧密的群体。在该书第14章中有关大学教员的复印规范的分析和讨论就是一个特别有趣的例证。埃利克森论证了在什么意义上,遍布全美的这30多万大学教员构成了以及如何构成了一个在什么意义上的交织紧密的群体,这种群体在复印上(知识产权保护上)形成了什么样的实际的规范,以及这种规范又如何同现代化的、先进的法律规则互动。

  
必须强调,埃利克森并不是世俗意义上无政府主义者,也不是那种浪漫主义者,他并不认为在现代工商社会,没有制定法、只有这种规范就可以实现良好的治理了;事实上,他批评了法律边缘论者(第8章)。但是,他的分析的启示意义很明显,那就是在现代,高度分散的人们仍有可能并且会通过其他方式在某一个或几个维度上形成在某些方面重叠的交织紧密的群体,从而形成一些有约束力的维系社会秩序的规范。而且这些非正式规范可以成为现代社会的秩序的一个重要组成部分,或者说现代社会法治状态的组成部分。

  
也正是在这个意义上,也许我们就可以重新理解作者在本书结尾而本文开头引证的那一段话:“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”这也许可以理解为一个对当代法律人的一个批评,但是在我看来更是一个提醒;也是对当代中国法学界的一个提醒。

  
3

  
因此,尽管埃利克森以超过本书1/3的篇幅细致介绍了、描述了加州夏斯塔县北部农牧区的一些情况,在后来的部分也花费了大量笔墨分析了夏斯塔县的材料以及其他一些“真实世界”的—例如捕鲸业、果园—规范及其运作,有许多生动活泼的故事,但是,本书其实就总体而言是一部法学理论著作。事实上,作者甚至在第7章中提出了一个更宏大的关于社会控制体系的构想。在这个构想中,法律的控制,或国家的控制,仅仅是由五大社会控制所组成的社会控制体系的一部分,尽管可能是最重要的一部分。在第8章,作者对法律经济学和法律社会学(包括法律人类学)都予以批评;在第10章,他更直接借助了博弈论的研究成果从理论上论证人类社会中通过人际直接交往为什么可能产生各种对于他们所属群体的福利最大化的规范。此外,作者还批评了,并因此也力求避免一般的经济学、社会学、人类学功能主义最可能出现的问题—事后的正当化。作者力求运用他概括出来的理论(书中称其为假说或译为猜想)以演绎的方式提出一些在未来的研究中可能通过经验验证的预测,不仅为其他人的研究指出或提供了一些可能的假说,并且使“理论”具备了理论的预见能力。

  
这种理论追求其实在社会科学中已经是常规了。在经济学、社会学中都已经成为相对固定的模式了,即使在中国相关学界的年轻一代中也已大致形成规矩了,只是中国法学界还没有或刚刚开始培养这样的传统。这固然与传统法学本身的特点有关,即法学更多是一种以职业为导向、以能干成事解决具体问题为根本目标的学科,基本不是以追求科学理解社会生活为目的。但是,自上个世纪60年代的科斯以来,这种状况大致已经改变。在美国,传统的法学,法学教义分析(doctrine anal-ysis)在一流甚至二流法学院都已经成为“珍稀物种”了,许多法学家都大量借鉴了其他学科的知识和方法来实证的研究社会中法律的问题。正如我前面提到的,一部分人(政治道德哲学家,宪法理论家)不是向上,而更多的人(法经济学、法社会学、法人类学、政治科学家)则是向下。

  
向下主要不是中国人常说的“理论联系实际”,更重要的是追求从实践中发现真实的有意义的问题,发现影响人的行为和制度运作的重要且相对稳定的变量,发现这些主要变量之间的具有恒定性的因此具有普遍意义的因果关系,并研究在特定环境条件下人的行为方式以及在不同条件下的变异因此可以丰富这些简单因果关系构建起来的模型(即理论)。因此,在这样的研究中,研究者首先考虑的不是这个命题高尚不高尚,是否可欲;而是这个或这些命题在真实世界中是否存在?某种直觉或猜测是否真实?基于这些预测的一个方案是否可行?需要什么条件?可否满足这些条件?满足这些条件的成本收益如何?在这个意义上,对于真正的追求理论创造的人来说,他/她的最主要的目的从来不是用理论联系实际,而是要从实际中生产理论,产生出具有普遍意义的具有解释、预测和控制人的社会活动的理论。只是在更次要的层面上,他/她可以说是理论联系实际,即用实践来验证诸多理论命题是否成立,是否完善,发现其是否具有充分的解释力。这一点标志着现代学术的一种具有根本意义的转向。

  
向下因此就是要面对丰富的生活材料,分析现实中的人的互动。而真正可以耐心细致观察的真实世界总是非常具体的,非常细小的或是在某一个层面,而不大可能在一个国家的总体层面。正如诗人布莱克所言,是从粒沙去看世界,是从瞬间去禁永恒。也正因此,在世界的偏僻角落发生的事才可能说明有关社会生活的中心问题。这句话可以从两个层面来理解,一是物理空间地域的。但是在这个层面上,我们千万不要把偏僻角落一定理解为不发达的地区,初民社会或农村;其实生活是在每一块地方发生的,而每一块地方相对于这个世界来言,相对于人们认为的社会生活的中心问题来说,都是偏远的,都是一个角落。偏远和角落都是相对于人们的关注力而言的。在这个意义上,世界没有中心。另一个层面是关于更为抽象的理论知识的空间。在这个层面上,我们只能首先获得具体的知识,地方性的知识,然而这些知识并不因为其产地在某个地方就不可能回答理论世界的某个中心问题。在这个意义上,在理论的世界中,也没有固定的中心,因此无所谓偏远和角落。对于学者来说,真正的问题不在于从何处入手,而在于你能否从生活世界中有所发现,发现对于你是否有意义,对于你所关心的问题有多大意义,对于这个物理和理论世界有多大意义,以及你有无能力将这个在偏远的物理世界角落中发现的位于偏远理论世界中的某些东西转化为一个对于中心也有意义甚至普遍意义的东西。当然,如果你有这个追求的话。

  
向下也必须有方法的增加和转换。在这本著作中,我们看到,除了少量的法条分析和学术文献的梳理辨析外,作者大量利用了田野调查,个案分析:他运用的材料有各类当事人的回忆、法庭报告、交警报告、保险清算人的报告、地图、航摄照片、历史记载、公司报告和文学作品(《白鲸》);涉及到日常纠纷、立法活动、政治动员、法庭审判、当地气候、地形地貌、经济萧条、肉类价格、人口增长、居民构成、农牧耕作栅栏发展史和栅栏的价格等,此外作为辅助研究材料的还有养蜂、捕鲸、房屋租赁、校园复印等。所有这些描写都是细致的,但并不零碎,思想和理论将之织成一块色彩生动且协调的锦缎,反而更凸现了思想和理论的主线和理论的普遍意义。这是一部出色的交叉学科研究著作。甚至这种研究也带来了法学著作的文字风格的变化:文字简洁、明晰、生动、洗练,只要看看最后的关于方法的附录,就可以看出这一点;甚至是一些描写也简洁且不动声色地充满情感,请看“序”的最后一句:“[我的孩子]在牧人聚会处的仓板上玩耍,而他们的父亲在里面讲演;卡斯凯德牧场披雪的丘陵正逐次攀高,涌向远方朦胧绰约的夏斯塔火山锥”。

  
考虑到中国法学界的研究长期以来一直缺乏对方法论的关注,乃至导致方法的单调和薄弱,除了大讲解释学(或阐释学)几乎没有任何其他替代或互补,因此,埃里克森的著作在方法论上也同样为中国法学研究的发展提供了某些有益的启发,展示某些可能。

  
原文刊载于《环球法律评论》2004年第1期

  

  

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